VIE架构新焦点：《外商投资法》即将生效！

2019年3月15日，十三届全国人大二次会议表决通过了《中华人民共和国外商投资法》（“新外商投资法”），这部法律将于2020年1月1日起施行，将取代现行的《中华人民共和国中外合资经营企业法》《中华人民共和国中外合作经营企业法》和《中华人民共和国外资企业法》，即“外资三法”，成为我国外商投资领域的基础性法律。
VIE架构与《外商投资法》
我们知道，VIE（Variable Interest Entities，可变利益实体）架构最初由新浪赴美上市时开始使用，通常由创始人设立两层式若干个离岸SPV（Special Purpose Vehicle，特殊目的公司），并利用其中一个SPV作为境外上市主体，同时该SPV在境内设立外商投资企业，该外商投资企业与境内牌照公司签订一系列控制协议，通常包括技术咨询服务协议、业务经营协议、借款协议、股权质押协议等，这是一种既可以进入限制或禁止外商投资的业务领域（例如TMT、民办教育等行业），又能获得外国投资资本的变通方式。

但是，现行有效的中国法律法规尚未对VIE架构作出明确定性。众多搭建了VIE架构的企业对《外商投资法》中是否会出现关于VIE架构的合法性问题及监管模式方面的动态十分关注。
VIE曾经面临监管难题
2015年《外商投资法》的前身《外国投资法》（草案征求意见稿）中曾经对协议控制模式进行了定性，其中采用了“实际控制人”这一概念，即“实际控制人”是指“直接或者间接控制外国投资者或者外国投资企业的自然人或者企业。”而“控制”强调包括通过合同、信托等方式对一家企业的经营、财务、人事或技术等施加决定性影响的情形。关于“控制”的定义，第十八条进一步明确包括三种情形，分别为：
（1）取得被控制企业50%以上的股权、表决权或类似权利；
（2）虽未取得被控制企业50%以上的股权，但
（i）有权决定被控制企业过半数的董事会和席位；
（ii）对于被控制公司的股东会或董事会产生重大影响；
（3）通过合同、信托等方式能够对该企业的经营、财务、人事或技术等施加决定性影响。
商务部在同时发布的《关于<中华人民共和国外国投资法（草案征求意见稿）>的说明》中，对既存的VIE架构如何处理的问题尚未确定倾向性意见，而是提供了三种可能采用的潜在方案，即
（1）申报制：向国务院外国投资主管部门申报其受中国投资者实际控制的，可继续保留协议控制结构；
（2）申报及认定制：向国务院外国投资主管部门申请认定其受中国投资者实际控制；在国务院外国投资主管部门认定其受中国投资者实际控制后，可继续保留协议控制结构；
（3）许可制：实施协议控制的外国投资企业，应当向国务院外国投资主管部门申请准入许可。
可以看出，以上三种处理方式从“自行申报”到“申报后经认可”再到“须经审批”，监管程度越来越高，对企业而言不确定性也越来越大。虽然企业可以以实际控制人是中国投资者为理由进行申报/申请，但如果采用第（2）和（3）种处理方式，能否保留VIE架构的决定权在商务部门，对企业而言可能存在被要求拆除已搭建的VIE架构的风险。
这说明，一直处于灰色地带的VIE架构模式终于要被纳入监管体系，虽然《外国投资法草案》并未生效，但已经引起了包括香港证监会和香港联交所在内的境外监管机构的高度关注，香港联交所于此前已要求每一家以VIE架构申请上市的申请人均在招股说明书中详细披露《外国投资法草案》可能对VIE架构造成的影响和相关风险，并要求申请人的中国律师出具明确的法律意见。
《外商投资法》暂时搁置VIE监管
但是此次公布即将实行的《外商投资法》却将“实际控制”的相关内容全部删除。
1.不再明确将协议控制（即VIE架构）界定在外商投资的范围内，但同时又增加了兜底情形
《外商投资法》第二条第二款规定，“本法所称外商投资，是指外国的自然人、企业或者其他组织（以下称外国投资者）直接或者间接在中国境内进行的投资活动，包括下列情形：（一）外国投资者单独或者与其他投资者共同在中国境内设立外商投资企业；（二）外国投资者取得中国境内企业的股份、股权、财产份额或者其他类似权益；（三）外国投资者单独或者与其他投资者共同在中国境内投资新建项目；（四）法律、行政法规或者国务院规定的其他方式的投资。”《外商投资法》规定的外商投资所包括的情形中，并不包括“通过合同、信托等方式控制境内企业或者持有境内企业权益”。
《外商投资法》并未明确将VIE架构纳入外商投资的监管范围。不过，其保留了一条兜底条款，即“外国投资者通过法律、行政法规或者国务院规定的其他方式在中国境内投资”。
2.不再针对已有的VIE架构如何处理做出专门规定
在《外商投资法》中，关于已有的VIE架构的如何处理规定并没有出现，这一修改其实是和上述第1点关于外商投资定义的修改相关联的。既然《外商投资法》并未明确将VIE架构纳入外商投资的范围，自然也就没有必要再针对已有的VIE架构做出专门规定。
VIE未来的可能性
我们有理由相信，该等修改的目的旨在尽量避免因具体实施细节上的争议拖延审议进度，让《外商投资法》尽快付诸实施，先把外商投资基本制度框架搭建好，明确向世界展示中国扩大对外开放的决心和实际行动。
鉴于VIE架构在实践中本就长期存在争议，而且中国在境外上市的公司尤其是互联网行业公司大量采用了VIE架构，如何处理VIE架构将产生“牵一发而动全身”的影响，因此，
《外商投资法》现阶段对此并未做出明确规定，而是交给单行法律、实施条例/细则来决定是否处理以及如何进行处理。
这样一来，可以极大地打消企业、境外监管机构和投资者的顾虑，我们有理由相信，VIE架构在未来相当长一段时间内仍将是主营业务涉及限制/禁止外商投资行业的公司申请境外上市时的首选架构。