空转与规制：对执行回转制度的检视与修正——以《民事诉讼法》第二百四十条实践适用为视角

内容摘要：随着各级人民法院纠错力度的不断加大以及审判监督机制的日益完善，“依法纠错”已成为常态，这也意味着执行回转案件数量随之增多。虽然执行回转案件在所有执行案件中占比不大，但执行回转制度的功能在于纠正因原执行依据错误而导致的错误执行结果，其执行效果直接关系审判监督制度价值的实现和当事人受损权益的补救。针对执行回转制度在司法实践中存在的诸多问题，以及当下立法中存在的冲突，本文以典型个案为切入点，审视执行回转制度适用现状，区分依申请和依职权两种启动方式并规范两种模式的启动范围，从源头解决执行回转立案难。提出将执行行为纳入执行回转的标的，扩大执行回转的标的范围。明确执行回转的执行依据是具有详细执行内容的执行裁定书，作出机关为执行机构，赋予执行机构一定的裁决权。
关键词：执行回转 执行依据 执行主体 执行标的
▐ 引言
执行回转问题由原生效执行依据丧失引发，其产生目的是将当事人之间的实体法律关系予以恢复，将基于原生效执行文书分配至原债权人的利益返还给债务人。而在实践中，执行回转的运用往往存在法条适用不明、启动程序不清、回转范围模糊等问题。在涉执行回转的案例中有这样一个典型案例可将执行回转的复杂问题予以说明，其案情如下：
2017年6月8日，原告某银行与被告某资产集团、某化工集团、某物流公司、王某、郝某等金融借款合同纠纷一案，A省高级人民法院作出二审生效判决，判令被告某资产集团、某化工集团、某物流公司、王某、郝某等应向原告承担相应民事责任。后H市中级人民法院在执行过程中查明原告在一审期间已将全部涉案债权转让给案外人某资产管理企业，但全部诉讼期间均以自己的名义参与，故H市中级人民法院作出变更申请执行人的裁定，并依据生效判决扣划被告账户共计3768万元。2018年12月29日，该案经审判监督程序，由最高人民法院作出民事判决书，变更了A省高级人民法院二审判决。该案被告向H市中级人民法院申请执行回转，请求某银行、某金融资产管理公司、某资产管理企业连带返还原执行程序中从其处扣划的案款及孳息。
该案是一起因民事执行判决内容被变更而需启动执行回转程序的典型案例，不仅所涉执行金额庞大，且有关债权多次发生转让，因此执行回转制度的顺畅有效运行对于树立司法公信力具有重要的意义。
然而我国现行法律中关于执行回转的规定仅是寥寥几句，法律规定的简单、粗陋，启动方式及条件、执行依据、执行回转标的、执行回转主体等都不明确，外加执行实践的纷繁复杂、曲折离奇，导致执行回转在司法实务中问题颇多，“空转”现象仍时有发生。执行回转制度作为我国民事诉讼法中一项较为独特的制度，人民法院在具体案件中有必要充分运用好执行回转制度，最大限度减少案件当事人因裁判错误而受到的损失，就需要我们再对执行回转的立法现状、适用困境及规范进路作以梳理与表达。
▐ 一，执行回转制度立法现状及冲突
（一）立法现状
我国现行法律中对于执行回转的规定不多，主要有：
1.《中华人民共和国民事诉讼法》（以下简称《民事诉讼法》）第二百四十四条
执行完毕后，据以执行的判决、裁定和其他法律文书确有错误，被人民法院撤销的，对已被执行的财产，人民法院应当作出裁定，责令取得财产的人返还；拒不返还的，强制执行。
2.《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》（以下简称《执行规定》）第65条
在执行中或执行完毕后，据以执行的法律文书被人民法院或其他有关机关撤销或变更的，原执行机构应当依照民事诉讼法第二百三十三条的规定，依当事人申请或依职权，按照新的生效法律文书，作出执行回转的裁定，责令原申请执行人返还已取得的财产及其孳息。拒不返还的，强制执行。
执行回转应重新立案，适用执行程序的有关规定。
第66条执行回转时，已执行的标的物系特定物的，应当退还原物。不能退还原物的，经双方当事人同意，可以折价赔偿。双方当事人对折价赔偿不能协商一致的，人民法院应当终结执行回转程序。申请执行人可以另行起诉。
3.《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百七十三条
人民法院先予执行后，根据发生法律效力的判决，申请人应当返还因先予执行所取得的利益的，适用民事诉讼法第二百四十条的规定。
第四百七十四条法律规定由人民法院执行的其他法律文书执行完毕后，该法律文书被有关机关或者组织依法撤销的，经当事人申请，适用民事诉讼法第二百四十条规定。
依据上述法律规定，笔者认为，执行回转是指在执行中或执行完毕后，据以执行的法律文书被人民法院或其他有关机关撤销或变更的，原执行机构依照当事人申请或依职权，审查后作出执行回转裁定，使已经被执行的标的恢复到执行程序开始前状态的制度。首先，执行回转是独立的执行程序。从法律条文中可以看出执行回转需重新立案，它是区别于原执行程序的一个独立的执行程序。其次，执行回转不是执行程序中的必经步骤。执行回转是在案件执行中或者执行完毕后，出现据以执行的法律文书被法院或其他有关机关撤销或者变更这一特殊情况下才会发生的一种个别现象，并非执行程序必要环节，实务中绝大多数执行案件也不会出现执行回转。
在原执行程序中，原被执行人的权利因错误的执行依据受到了损害，执行回转则是执行机关对已执行的财产重新采取执行措施，使其恢复到执行程序开始时的状况，保护了原被执行人的实体权益，纠正了因错误的执行依据采取的错误的执行措施，起到维护实体正义和纠错的功能，因此可以将执行回转视为一种补救措施。但同时应该注意，执行回转虽是一种补救但不应被理解为执行救济。因为执行回转的启动需要重新立案且适用关于执行的各种规定，是一个独立的执行程序。而执行救济，如执行异议、申诉等，则是在同一执行程序中完成的，是执行程序的一部分，不需要另行立案。
（二）法律规定间的冲突
《民事诉讼法》第二百四十四条和《执行规定》第65条两条文确立了我国民诉法中的执行回转制度，但从条文表述来看，其规定过于概括笼统，使得执行回转制度存在诸多疑问，极易产生争议。同时两条文内容本身也在启动时间、条件、方式及回转内容等方面存在冲突。《执行规定》的内容更为详细一些，但增加了一些《民事诉讼法》中并不存在的内容，如将启动时间由“执行完毕后”扩张为“执行中或执行完毕后”、增加了“依当事人申请”这一启动方式、回转范围增加了“孳息”……扩张解释幅度较大。另外，执行回转制度在执行标的范围、善意取得制度等方面也与其他制度和规定存在冲突，后文将详细讨论。
▐ 二，执行回转制度之适用困境
由于执行回转制度立法规定不明确，欠缺可操作性，理论界研究又较少，因此执行回转在司法实践的运用中遇到了较多问题，且各地做法不一。
（一）执行回转程序的启动不规范
1.程序启动模式
《民事诉讼法》第二百四十四条表明，对执行依据被撤销或变更的，对已被执行的财产，人民法院应当作出裁定，责令返还。对该条文的理解，应该是人民法院依职权启动执行回转程序。《执行规定》却是对执行依据被撤销或变更的，原执行机构应依当事人的申请或依职权启动。不难看出，《执行规定》规定了两种启动模式：依申请或者依职权。
依职权启动模式，是基于人民法院的自我监督，在发现执行依据被撤销或者变更后，为保障当事人的权益，先行启动回转程序的模式。但是该模式在可操作性上存在一定的缺陷：司法实践中，针对已经执行结案的案件，又出现执行依据被撤销或变更的情形，执行法院基本无法主动获知信息。新执行依据一般由上级法院作出，且执行与审判各自相对独立的司法模式，导致原执行机构无法掌握上级审判机关作出的最新裁判文书，因此依职权启动执行回转的模式比较滞后，实践操作难度较大。以本文开头的案例为例，出现执行回转的原因是最高院变更了A省高院的二审判决，H市中院作为执行法院并不能在第一时间主动知晓该信息，依职权回转则不现实。
目前司法实践中启动执行回转程序的案件大部分为依申请模式。依据当事人的申请，能及时立案、重新执行，对于保障当事人权益尤其是先予固定财产确实起到了一定的积极作用。但是依申请模式在执行实践中依然遇到阻碍：鉴于执行回转系对案件执行前的恢复状态，原执行法院会基于是否系执行错误、执行赔偿等因素而极为慎重审查相关材料，导致执行回转立案难。
2.启动的流程与条件
我国法律中关于执行回转的规定较少，且规定较为笼统，没有明确、详细的规范化流程。《执行规定》第65条第二款规定了，执行回转应重新立案，适用执行程序的有关规定。司法实践中的做法也均按照该条规定执行，大部分案件均重新立案执行。关于重新立案的问题，按照上述规定来看似乎没有异议。但是从实践出发，执行回转案件依当事人申请，立案部门重新立执行案件，后作出执行回转的裁定，再继续执行。也就是说立案时，执行回转的裁定尚未作出，作为新的执行案件，据以执行的生效法律文书便不充分，这显然不符合执行案件的受理程序。
（二）执行回转的执行标的不统一
所谓执行标的，是指执行机关强制执行行为所指向的对象。随着社会的不断发展，纳入法律调整范围内的执行标的也会因此呈现扩张趋势。那么是否所有纳入执行行为的对象均可成为执行回转的标的呢？对此理论与实践中有不同的认识。
1.执行回转的标的范围
按照我国有关的司法解释及实务界主流的观点，民事执行标的有两类，一是支付金钱、交付法律文书指定的财物或者票证，二是完成法律文书指定的行为。由此可见，财产行为均可以成为被执行标的，自然执行回转案件所涉及的执行标的理应同样包括“财产”和“行为”。但从《民事诉讼法》与《执行规定》相关条文“责令取得财产的人返还”“责令原申请执行人返还已取得的财产及其孳息”的表述中，可以得出现行的执行回转制度都将执行标的限定在“财产及其孳息”上，排斥了“行为”作为被执行标的可能性，这就导致在司法实践中关于涉及行为回转的案件难以立案，尤其是涉及侵犯知识产权申请停止侵害的案件，当行为无法作为执行回转的标的时，当事人的合法权益不能得到全面保障。
2.执行回转的具体内容
法律规定了返还财产及孳息，但是尚未明确返还的内容。司法实践中回转时财产已经被处分、毁损、灭失，或者被善意第三人取得所有权的情形，是否一律要求对取得财产的人全部回转法律并没有明确规定。执行回转只简单地理解为取得财产的回转似乎得不到充分的认可，同样涉及完成行为的回转应如何具体执行也一直是执行回转的困扰。
（三）执行回转的依据不清晰
执行回转程序是基于原执行依据被撤销或被变更，而按照新执行依据启动执行的程序，新的执行依据成为执行回转的重要前提。而关于执行依据的问题，实践中出现不同的意见。
第一种意见认为执行回转的执行依据是撤销原裁判文书的法律文书。部分学者认为既然是新的执行依据，就应该采取最终生效的法律文书，显然应该将撤销原文书的法律文书作为执行回转的依据。但是从目前法律文书的内容来看，生效法律文书仅表明撤销原审判决，并未要求原申请执行人返还已经取得的给付内容，依据新的法律文书并不能确定是否执行回转及如何回转，依然无法采取执行措施。
第二种意见认为执行依据还应包含被撤销的法律文书。基于上述理由，认为执行依据应包含被撤销的法律文书，因为被撤销的法律文书明确了具体的执行内容，但与执行规定的“新的生效法律文书”难免存在相悖，并且在司法实践中多份文书作为执行依据操作繁琐。
第三种意见认为是执行回转的裁定。《民事诉讼法》与最高院《执行规定》均规定了人民法院需作出执行回转的裁定，且执行规定中明确了作出机关是原执行机构。但部分学者认为主张该种观点亦存在不妥之处，执行机构是按照生效的法律文书实施强制执行行为的机构，若执行依据由执行机构作出，即导致执行机构自行创设执行依据，与传统理念存在冲突。
（四）执行回转的主体有争议
未经财产转让的单一执行回转主体不存在争议。实践中存在争议的均为财产已经被转让，且涉及多个经手人的情形。比如本文开头提出的案例，原案件申请人某银行将其债权转让给了某金融资产管理公司，该公司又转让给了某资产管理企业，最终实际取得财产的人为某资产管理企业。案件回转时，被执行主体应该如何列明，执行程序的参加人是否均应作为回转案件的被执行人，立法亦没有明确。上述案例中各参加主体均经过合法的债权转让程序，全部列入被执行人是否有失公平。
法律规定执行回转案件是取得财产的人需要负返还义务，简单依据这一法条不足以解决实践中遇到的难题。回转案件中，由于部分财产已经转让或者部分财产已经评估拍卖，无论是基于民法的意思自治原则还是善意取得制度，新取得财产的所有权人应该受到法律的保护，而回转案件如果将上述财产合法取得人作为被执行人，便会破坏已经构建的交易体系，亦有违立法初衷。
▐ 三，执行回转制度之规范进路
执行回转程序作为一项独立于原执行程序的全新的执行程序，应充分发挥其在执行过程中的职能作用。鉴于目前立法规范不明确，但是司法实践又存在大量的案件需要启动程序的情形，执行回转程序亟待完善，笔者结合实践中的具体操作提出以下几个方面的建议。
（一）规范执行回转程序
将执行回转程序列入特殊程序，重新制定其实施标准，参照执行程序但不同于执行程序，单独制定执行回转具体实施细则。
1.明确回转启动程序及流程
（1）采取多方启动模式。为切实发挥执行回转程序的作用，应充分保障各方当事人的合法权益，减少司法资源的浪费。笔者认为只要发现执行依据被撤销或者被变更，无论在执行过程中还是执行完毕后，无论是依职权还是依申请，均可以启动程序。法律的最终目的便是实现公平、正义，将启动回转程序的时间及方式进行扩张，是基于该程序的创设性质，及时止损，采取多方式启动能更好实现回转制度的意义。
当然在司法实践中应规范两种启动模式，并不是所有的回转案件都任由法院依职权或当事人依申请启动，笔者认为应该区分两种模式启动的范围。通常情况下作为原执行依据的人民法院制作的生效法律文书被撤销或者变更的，“民事执行机构应当依职权主动作出执行回转的裁定，责令原债权人返还已经取得的财产及孳息”，作为原执行依据的其他执行机构制作的生效法律文书被撤销或者变更的，原民事执行程序已经执行完毕的，“民事执行机关不能主动裁定民事执行回转，只有当事人提出申请的，民事执行机关才能采取民事执行措施实施执行回转”。将法院主动裁定与当事人申请相分离，是为了充分尊重当事人的处分权，如一法院执行依据被撤销或变更时，该法院应该及时纠错，主动启动执行回转程序，而当其他机构作出的法律文书被撤销或变更的，该裁判与本法院无关，是否申请应由当事人自主决定。
将执行回转区别于执行错误，二者在本质上存在不同，执行回转是因为执行依据出现变化，且是基于我国四级两审的审判体系，执行程序本身没有错误；而执行错误是错误的执行行为导致的，执行依据本身并未发生变化。区分两者概念的不同，打消司法实践中法院对执行回转制度的顾虑，从而解决执行回转立案难的问题。
（2）规范回转程序流程。《执行规定》第65条明确规定执行回转应重新立案，且由原执行机构作出裁定。笔者认为应该按照该规定执行，执行回转是重新执行，需要采取执行行为，原执行案件已经结案，显然无法从原执行案件再出发，且案件的执行依据亦存在不同，因此重新立案是既符合逻辑又适合实践的方式。但是重新立案是基于原执行依据被撤销或变更，而此时的执行依据尚存在争议，面对这种理论冲突的问题只能赋予执行回转特殊程序制度。按照特殊程序规定，确定执行回转启动流程，依职权或依申请重新立案，立案后确定执行回转的内容作出裁定，然后参照执行程序采取执行措施。
2.扩大回转程序的执行标的及具体内容
从《民事诉讼法》与《执行规定》相关条文 “责令取得财产的人返还”“责令原申请执行人返还已取得的财产及其孳息”的表述中，可以得出执行回转的适用限于财产。显然将执行回转的标的限制为财产不足以概括司法实践中出现的各种情形。根据《民事诉讼法》的规定，财产和行为均可能成为被执行标的，那么执行回转案件所涉及的执行标的也应当包括财产和行为。虽然行为存在不可逆性，但是司法实践中关于行为的执行案件占据了一定比重，执行回转制度应该扩大回转标的内涵，将行为纳入回转标的范围，才能够更好地保护执行回转申请人的合法权益，这也符合执行回转制度的设计初衷。对于执行回转应该返还什么的问题，《民事诉讼法》与《执行规定》并未明确具体内容。笔者认为应该从以下几点来区分。
第一，对于财产依然存在的，直接返还就好，包括金钱给付义务（孳息）与特定物返还义务；第二，财产尚不存在的，《执行规定》明确要求折价抵偿，但是应该区分是特定物还是非特定物，非特定物的可以返还相同规格的种类物，不能返还的应该折价或者按照物的价值执行被执行人其他的财产；第三，对于执行行为的回转，笔者认为针对原执行标的为“完成行为”的案件，若该行为系可替代的行为可以委托有关单位或他人完成，对于不可替代行为实践中可以将行为回转采取折抵或者赔偿的形式，与特定财产不存在可以折价是同等道理。
（二）明确执行回转依据及作出机关
对于执行回转依据，理论界有不同的意见，上文已经展开，这里不再赘述。针对三种不同的形式，笔者认为应该将执行回转裁定作为执行依据。以本文开头的案件为例，第一种观点认为执行依据是撤销原裁判文书的法律文书，即本案例中最高院的判决。该判决主要内容是对A省高院的判决作出变更，重点在于“驳回某银行对某化工集团、某物流公司的诉讼请求”，这对执行回转来说并没有明确的执行内容。若采纳第二种观点则是将A省高院的判决和最高院的判决一并视为执行依据，结合来看则是判决某资产集团、王某、郝某对某银行承担责任，而某化工集团、某物流公司的责任自始不存在。准确来说这更应该被视为一个正确的、原执行程序的执行依据。而执行回转要针对前一执行程序进行“纠正”，是对先前执行措施进行“恢复”的过程，判决并未确定具体的执行内容，对“恢复”某化工集团、某物流公司的权利无针对性和指导性，不能作为执行依据。
执行回转作为独立的执行程序需要具体的执行内容，从《民事诉讼法》与《执行规定》的法条表述来看，执行裁定是执行回转的依据。应该由执行机构重新制作执行回转的裁定书，明确执行主体及执行内容，以新制作的回转裁定为执行依据，有利于减少纠纷，减轻当事人诉累，也有利于提高回转案件的执行到位率。
关于执行回转裁定由哪个机构作出的问题，《执行规定》要求原执行机构作出，对此有部分学者不予认同。笔者认为从我国目前的审判权与执行权相分离的司法改革模式来看，由原执行机构作出执行回转裁定最恰当不过。我国的执行程序实践中大部分是依申请模式启动（除刑事裁判涉财产部分执行），所以审判机关在案件审结后很少会关注案件的后续进展，即便案件发回重审也是重新组成合议庭审理，与原承办法官更无直接联系。当然在实行员额制的环境下，改判与撤销原判决只是关乎质效与绩效，而非案件的实际进展，因此不能寄希望于审判机关。如案例中，最高院不会掌握H市中院对原判决是否立案执行及执行进展情况如何，也便不知道某化工集团和某物流公司的权利因执行程序受到损害，自然不会主动作出执行回转裁定。若规定由作出撤销或变更判决的司法机关作出裁定必然需要各级法院审判与执行部门频繁沟通，效率降低的同时还会导致司法资源浪费，不如由对执行情况更为了解的原执行机构作出更为合理。况且，近年来我国执行体制机制一直在进行改革，比如上海全市三级法院均设立执行裁判庭，由其行使执行裁决权，执行机构由执行局和执行裁判庭共同组成，因此赋予执行机构适当裁决权，既是必要的也是可行的，代表了执行的发展趋势，应该由原执行机构作出执行依据。
（三）确定执行回转主体
《执行规定》规定了原申请执行人返还已取得的财产及其孳息。但是司法实践中出现第三人取得执行标的物的情形，比如存在债权转让及与善意取得制度的冲突，笔者认为应该区分财产取得人的主观心态即恶意还是善意，不应对抗善意取得制度。
第三人通过司法拍卖或者债权转让等合法方式取得财产，并支付了相应的对价，只要主观上是善意的，就可以合法有效地取得财产所有权，该部分财产不应成为执行回转的范围。若第三人尚未取得财产所有权或者已经取得财产所有权但是主观上具有恶意及以明显不对等的价格取得的情况下，原执行债务人可以请求确认转让无效并要求第三人返还原执行标的物。
善意取得作为一项古老的法律制度具有相当的成熟性，执行回转程序中适用善意取得制度不仅是我国法律规定的应有之义也是民事执行体系中不可减损的制度要求。法律的要旨在于根据法律真实的前提下追究事实真实，执行回转程序皆是纠正因执行依据被撤销或变更而导致权利义务的不真实问题。我国《民法典》物权编在规定善意取得制度的构成要件时，为了平衡相关利益，最大程度地保护交易安全，对善意取得制度的条件进行了最大程度的完善，甚至可以说较为严格。当第三人符合法律规定善意地取得了财产，法律就应该保障其信赖利益。在该种情形下，法律不应该要求第三人返还财产，应该按照财产不能返还时折价抵偿的方式区别对待。
▐ 结语
当下我国司法实践中，执行回转制度依然处于探索阶段，执行回转难，做法不统一、不规范的情况亟待解决，要尽快完善相关法律法规，明确回转启动程序及流程、执行依据、执行内容、执行主体等内容，使当事人在申请执行回转时有明确的规范可以遵循，既给当事人行使权利以正确的指引，也对法院执行行为进一步规范约束，在制度上解决执行回转中存在的问题，兼顾效率与公平，更好地发挥执行回转制度对保护当事人利益、维护公平正义的作用。