揭开疫情面纱，仍是常规问题——疫情之下劳动用工问题的基本逻辑

疫情至今，企业在用工关系方面遇到很多前所未有的问题，为帮助企业脱离现实困境，国家以及各级人社部门围绕工资发放、工伤认定、灵活用工处理等方面接连出台政策文件，本文试图跳出具体问题的束缚，突破“疫情”带给我们的迷雾，回归劳动关系的基本概念、基本原则，法律的基本逻辑关系，提出解决问题的建议。
一、 如何理解疫情与当前劳动管理中出现的新问题的关系？
1、疫情属于不可抗力，因疫情直接引发的问题可归责于不可抗力。
全国人大常委会已明确“新型冠状病毒感染肺炎疫情对于因此不能履行合同的当事人来说，属于不能预见、不能避免并不能克服的不可抗力。”虽然对疫情做了官方的定性，但前提是因为疫情“不能履行合同”，所以不可抗力不是万能的，具体问题能否归入不可抗力免责，则是另一个需要讨论的问题。
2、劳动关系本质上仍然是劳资双方的合同关系，劳动合同中即使未做约定不等于没有处理依据，也并不妨碍双方适用不可抗力做责任划分。
合同中如果明确约定不可抗力下责任如何划分，其价值在于限制双方尤其是第三方的自由决策，为双方提供更加准确的指引，比如：不可抗力持续多久可以解除合同？发生责任后各方应如何提供证据？各方责任如何承担？
在合同没有约定的情况下，单纯依靠法律规定分担责任，则需要双方进一步明确具体权利界限，甚至需要第三方居中裁决，这将给履约带来不确定性。
3、目前，各种政府文件满天飞，很容易造成疫情极其复杂的假象，但劳动关系问题的具体处理，未必完全依据各级人社部门的文件，实践中应认真分析各类文件的合法性，不要盲从。
我国司法裁判的依据是法律、法规、部门规章、地方性法规、地方政府规章以及自治条例单行条例等法律法规，而各地政府尤其是人社部门的文件充其量只是规范性文件或参考性文件、指导性文件，并不纳入司法裁判依据，立法技术也存在问题，很容易与上位法冲突，因此，必须慎重处理法律与地方各级文件的关系，准确理解劳动法律精神，回归劳动法律关系特征和基本的逻辑 。
4、劳动合同首先是合同，基于这一前提，大部门劳动问题实际上都可纳入普通合同下不可抗力的处理思路予以解决。
诸如“因疫情影响导致企业生产经营困难的，可否降低工资？”“企业无法复工期间，可否协商停发工资？”“企业可否在疫情期间缩短用工时间以降低工资”“防疫期如果想要按照最低工资标准的一定比例支付生活费，具体比例如何确定”“因疫情无法履行合同，是否可以解除劳动关系”等问题。
5、普通合同下不可抗力纠纷的处理思路，同样适用于疫情下的劳动关系。
以“因疫情无法履行合同，是否可以解除劳动关系”为例，我们结合不可抗力具体分析。
一般合同中，不可抗力导致合同暂时无法履行，双方互不承担责任，但不可抗力导致合同继续履行无实际意义或显示公平，则双方都有权解除或变更合同，双方应结合实际情况划分责任，减轻或者免除己方的不利责任。
具体到劳动关系中，如果疫情导致暂时性无法履行，比如半个月以内无法复工或员工无法上班，不宜直接解除，但企业可以减轻或免除部分责任；如果企业因疫情陷入困境事实上不可能履约，或者企业转产，原工作岗位不复存在，则当然可以按照合同履行不能进行处理，此时涉及到的将会是基于客观情况发生重大变化下的劳动合同解除。
6、当然，劳动合同领域毕竟有公法或者社会法性质，实践中，不可突破强执行要求。
如，在“视同出勤”的情况下，企业仍应继续正常支付工资，在“视同工伤”的情况下，企业也应当履行相应法律责任，疫情之下，企业也应多方提供基本的劳保产品，确保员工工作环境的安全。
二、 疫情之下，解决劳动关系具体问题的基本思路。
1、回归劳动法律关系，掌握基本概念。
法律思维的基础之一是基本概念，概念的内涵外延必须清晰，疫情下出现任何的新型问题，其核心都是一个基本的法律概念。
以“春节延长三天假期的工资如何发放”为例，核心就是法定节假日的概念。
确定法定假期的依据是国务院《全国年节及纪念日放假办法》，其中，法定休息日共计11天，春节法定假3天，《国务院办公厅关于延长2020年春节假期的通知》将春节假期延长3天，该通知发布主体为国务院办公厅，无权修订《全国年节及纪念日放假办法》，显然，延长的3天并不属于法定假期，自然不能计算三倍工资。
2、跳出“疫情”干扰，关注纠纷中基本概念的适用前提。
近期，我们碰到诸如“员工因疫情隔离无法复工，薪资如何发放？”“疫情期间，每日在家工作四小时，如何计算工资”“我们能否与员工协商先停工不发工资，后面经营好转后再补发”等多个咨询。
对此，我们认为，以上问题本质上都是工资发放问题，脱离“疫情”两字，都是普通的未必出现问题。
海普睿诚律师事务所推送的《工资不发行不行?能行？》文章中提到的员工在疫期偷懒是否可以足额领取工资的问题，实际上仍然是工资发放标准问题。
解决这一问题的思路就是让问题回归基本价值，那就是工资发放的前提劳动合同是劳动者提供了正常劳动，用人单位支付对应的汇报。无论是《工资支付暂行规定》中对工资的定义、国家统计局《关于工资总额组成的规定》对工资的组成以及组成部门的规定，还是《劳动合同法》和《劳动合同法实施条例》中的一系列规定，都是在保护这一基本价值观。
基于这一前提，以上诸多问题，实质上类似于“在一个普通的买卖合同中，如果一方因不可抗力无法提供全部货物，另一方如何计算货款”的问题。
3、围绕基本概念，基本事实，严格适用法律要件，理性考虑具体问题。
疫情期间，人社部、财政部、国家卫健委发布《关于因履行工作职责感染新型冠状病毒肺炎的医护及相关工作人员有关保障问题的通知》，明确医护及相关工作人员因履行工作职责，感染新型冠状病毒肺炎或因感染新型冠状病毒肺炎死亡的，应认定为工伤，依法享受工伤保险待遇。
我们同样关爱医护人员，但该通知在法律的工伤认定层面并无价值，一方面《社会保险法》《工伤保险条例》早做了规定，没有通知不影响医务人员的工伤认定，另一方面，认定工伤的依据是《社会保险法》《工伤保险条例》，而不是几个部门特殊时期的通知。
疫情期间，我们也多次接到“员工因为工作受到感染，是否是工伤”“员工上下班路上被感染，是否可以认定为工伤”的咨询。
判断工伤，实际上就是审查客观情况是否符合工伤认定要件。依据《社会保险法》《工伤保险条例》要求，满足工作时间、工作地点、因工作原因受到感染等法定的要件，方可以认定为工伤，否则就不应认定为工伤。当然，具体的认定中的举证、因果关系的证明等问题十分复杂，需要另行讨论。
再以“员工上下班途中受到感染是否应认定工伤”的问题为例，依据《工伤保险条例》十四条“在上下班途中，受到非本人主要责任的交通事故或者城市轨道交通、客运轮渡、火车事故伤害”才可以认定工伤，所以，即使是员工在上下班途中，受到疫情感染，严格意义上也不能认定为工伤。
因此，我们再次发现，具体问题的处理只是单纯的法律适用，“疫情”二字并不能干扰到适用结果。
结语：律师的工作价值之一就是化繁为简，找到最基本的要素，运用直接有效的手段解释并解决问题，从营销角度，问题可以复杂化，但是从解决问题的角度，我们同样坚持重剑无锋大巧不工的价值追求，希望拨开迷雾，找到真相。