新证券法出台，卖方机构应当如何尽到适当性义务？

2019年12月28日，新修订的《中华人民共和国证券法》（以下简称“《证券法》”）新增专章规定投资者保护制度，对卖方机构的适当性义务、股东代为行使征集制度、现金分红制度、债券持有人制度等做了详细规定，进一步细化了中小投资者保护的相关内容。
适当性义务是其中非常具有特色的制度，对中小投资者保护的格局影响深远，同时也对证券公司等卖方机构的权利义务进行了重新分配。从立法目的以及法条内容上来看，是为了更好地保护金融投资者、消费者的权益，但该制度客观上加重了证券公司等卖方机构的的责任和义务。许多卖方机构因为未尽到适当性义务而造成了巨额损失。
为了合规的开展业务，避免法律风险的发生，同时也是为了响应号召，保护投资者的权益，卖方机构有必要对适当性义务进行详细的学习与了解。本文中，笔者拟通过案例与法条相结合的方式，说明卖方机构应当如何履行适当性义务，怎样做才能避免相应的法律风险。
典型案例
案号：（2019）浙0702民初4240号

原告朱美群在被告中大期货有限公司金华营业部、中大期货有限公司的促销下，2017年8月认购了上海宇艾股权投资基金有限公司二十三期宇艾基金，金额400万元，原告为了缴纳投资款，从许多亲戚朋友处拼凑，最终集齐了400万元并通过中国农业银行金华三江支行转入基金托管人中信建投证券基金外包募集专户宇艾供应链二十三期的银行账户。
2018年9月20日，浙江证监局下发《关于对中大期货有限公司采取责令改正措施的决定》，称被告中大期货有限公司在代销宇艾发行的产品过程中，未对部分产品对应的电子商业承兑汇票出票人中能源公司涉及标的金额19.56亿元的重大未决诉讼进行调查核实，且员工陈静伪造原告收入证明，违反了相关规定。
原告于2019年4月11日诉诸法院，二审法院认为两被告未履行适当性义务，存在重大过错。两被告在向投资者推介金融产品时，未做到尽职调查、依照投资者的风险承受能力及财务状况等推介合适的产品的义务。且员工陈静伪造原告收入证明，明知原告拼凑资金购买私募基金产品仍向其销售，原告收入、投资拼凑款来源，均存在不合适投资主体，应负有未尽到适当推介义务的责任。最终法院判决由被告中大期货有限公司金华营业部、中大期货有限公司共同赔偿原告朱美群人民币400万元及利息损失，限于本判决生效之日起十日内付清。
在本案例中，中大期货在向投资者推介产品之前，没有按照《证券法》第八十八条的规定充分了解投资者的情况，公司内部员工出于业绩等各方面的原因，帮助投资者伪造收入证明，导致了法院认定中大期货没有履行适当性义务，存在重大过错。
值得注意的是，为了侧重保护投资者，体现适当性义务的价值，新《证券法》对金融服务提供者的要求更加严格，不能仅仅通过口头询问的方式就认定该消费者是合适的投资主体。要对金融消费者开展必要的尽职调查，务求真实反映其投资意向和投资能力。
另外，在上述案例中，证券公司从业人员帮助消费者伪造收入证明也对卖方机构的误判造成了巨大影响。在实践中，出于业务上的考量，证券公司从业人员可能会倾向于促成投资者与卖方机构的交易，在这种情况下，从业人员可能会丧失查明情况，提示风险，公允判断的能力。
法律规定与概念解读
《证券法》第八十八条证券公司向投资者销售证券、提供服务时，应当按照规定充分了解投资者的基本情况、财产状况、金融资产状况、投资知识和经验、专业能力等相关信息；如实说明证券、服务的重要内容，充分揭示投资风险；销售、提供与投资者上述状况相匹配的证券、服务。
投资者在购买证券或者接受服务时，应当按照证券公司明示的要求提供前款所列真实信息。拒绝提供或者未按照要求提供信息的，证券公司应当告知其后果，并按照规定拒绝向其销售证券、提供服务。
证券公司违反第一款规定导致投资者损失的，应当承担相应的赔偿责任。

根据《证券法》第八十八条之规定，适当性义务可以分为买方义务和卖方义务两类，通俗来讲也就是证券公司的义务以及投资者的义务。
卖方机构的适当性义务是指卖方机构在向金融消费者推介、销售银行理财产品、保险投资产品、信托理财产品、券商集合理财计划、杠杆基金份额、期权及其他场外衍生品等高风险等级金融产品，以及为金融消费者参与融资融券、新三板、创业板、科创板、期货等高风险等级投资活动提供服务的过程中，必须履行的了解客户、了解产品、将适当的产品（或者服务）销售（或者提供）给适合的投资者等义务。卖方机构承担适当性义务的目的是为了确保投资者能够在充分了解相关金融产品、投资活动的性质及风险的基础上作出自主决定，并承受由此产生的收益和风险。在推介、销售高风险等级金融产品和提供高风险等级金融服务领域，适当性义务的履行是“卖者尽责”的主要内容，也是“买者自负”的前提和基础。
风险提示与律师建议
新《证券法》修改后，卖方机构应当了解投资者，说明服务内容，提示风险，提供与投资者相匹配的证券与服务。违反上述规定导致投资者损失，卖方机构可能会承担返还投资款，造成损失的还应当承担损害赔偿责任。如何规避由此带来的法律风险，笔者认为应重点从如下几个方面着手：
一、对投资者展开尽职调查
笔者建议金融机构或其他金融产品发行人在向投资者销售证券期货产品或提供服务的过程中，全面了解投资者情况，深入调查分析产品或者服务信息，科学有效评估投资者收入情况。尽职调查应当包括但不限于以下内容：
1. 投资者的基本信息，如姓名、年龄、住址、联系方式等；
2. 投资者的资产情况：如投资者的存款、动产、不动产等情况；
3. 投资者的负债情况；
4. 投资者是否具有稳定的收入来源，是否具有合理的收入预期；
5. 投资者自身的意愿也是应当考察的重要内容。
二、为投资者提供与其投资能力相匹配的投资意见
向投资者充分揭示风险，基于投资者的不同风险承受能力以及产品或者服务的不同风险等级等因素，提出明确的适当性匹配意见，将适当的产品或者服务销售或者提供给适合的投资者，可以有效避免违反适当性义务带来的法律风险。实际操作中，可以将投资者按照调查进行等级划分，越高等级投资者意味着其风险承受能力越强。
三、对证券公司从业人员展开定期法律培训
在上面的案例中，证券公司内部人员帮助消费者造假，后果非常严重，除了导致证券公司未尽到适当性义务外，还要承担严重的个人责任，甚至涉及违法犯罪。为了化解内部风险，同时也是出于对金融投资者负责的考量，笔者认为证券公司应当对从业人员进行定期法律培训，增强证券公司从业人员的法制意识和风险防范意识。
四、兼顾合规性，建立合理的员工考评机制
规范证券公司内业绩考评制度，不单纯通过业务量评判员工业绩，同时要从业务合规性以及是否为公司规避了法律风险等方面进行综合考察，让证券公司员工真正成为帮助证券公司，帮助投资者化解法律风险、投资风险的第一道防火墙。