别除权覆盖债务人全部或大部分财产时的行使

「 前言 」
囿于我国信用融资的门槛和发展程度，目前我国企业的融资方式基本都需要对资金出借方提供担保。企业的逐利性决定了企业对外举债、杠杆经营的必然，从而使得企业的核心资产在企业进入破产程序之前往往已经设立担保物权，该现状在破产实务中被不断验证。在此情况下，破产清算该如何进行？如何认定担保物权人和劳动债权及税收债权的受偿顺序？当债务人财产偿付担保物权后无法覆盖破产费用和共益债务时如何处理为宜？当普通债权受偿率为零时，破产程序下表决的内在冲突如何化解？
本文尝试通过实务中经常面对和亟待解决的上述问题的呈现，探讨其中的可行路径。
一、受偿顺序探讨
破产中各类债权的清偿顺序是破产程序中最重要、最基础的问题，破产债权的债权类型大概分为以下几类：担保物权、破产费用、共益债务、职工债权、税款债权、普通债权。《中华人民共和国企业破产法》（下称《破产法》）第一百一十三条仅明确规定了后三者的受偿顺序，即职工债权→税款债权→普通债权。但对于其他几类的清偿顺序，法律未进行非常明确的规定，在实务中也产生了很多的争议，尤其在本文所述的债务人财产全部或大部分均设定担保物权时冲突更加明显，有必要进行探讨和厘清。
（一）担保物权与破产费用、共益债务的受偿顺序问题
《破产法》第一百零九条规定了担保物权人的优先受偿权利，该规定与《中华人民共和国担保法》（下称《担保法》）也是一脉相承的。担保物权包括意定优先权，如抵押、质押；也包括法定优先权，如留置、船舶优先权、民用航空器优先权等。
而《破产法》第四十三条规定破产费用和共益债务由债务人财产随时清偿。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国企业破产法>若干问题的规定（二）》（下称《破产法司法解释二》）第三条规定债务人已依法设定担保物权的特定财产，应当认定为债务人财产。对债务人的特定财产在担保物权消灭或者实现担保物权后的剩余部分，在破产程序中可用以清偿破产费用、共益债务和其他破产债权。
关于两者（此处为便于表述，将破产费用、共益债务视为一项整体）的清偿顺序，存在不同的理解。有人认为根据法律规定，设定担保物权的特定财产也属于债务人财产，而破产费用和共益债务是由债务人财产随时清偿的，故认为破产费用和共益债务应该在担保物权之前受偿。但《破产法司法解释二》第三条第二款明确规定了清偿破产费用、共益债务应在担保物权消灭或者实现担保物权后的剩余部分，即该法律明确规定了破产费用、共益债务应在担保物权清偿后再进行清偿。
（二）担保物权与职工债权的受偿顺序问题
根据相关法律规定，职工债权优先于税款债权和普通债权，在无担保债权（破产费用和共益债务除外）中具有法定的第一清偿顺序。
根据《破产法》及其司法解释的相关规定，笔者认为担保物权应该是所有债权清偿中第一顺序的，在债务人财产足以清偿担保物权和劳动债权时，其清偿顺序应该是不会发生争议的。司法实践和理论中还会有关于其与职工债权清偿顺序的争论，通常是在担保物权与职工债权不足以都得到清偿时而引发的。
厘清两者之间的清偿顺序，并不以是否能全额清偿为条件，即在任何情形下，都应该得到一以贯之的适用。笔者认为，无论从法律规定，还是从法律背后的立法精神、法理基础及现实情况出发，职工债权都不应该超越担保物权清偿：
（1）《破产法》规定，职工债权的清偿在破产费用和共益债务之后，而《破产法司法解释二》明确规定，破产费用和共益债务在担保物权清偿之后。从法律规定中即可明细担保物权与职工债权的受偿顺序，即担保物权应优先于职工债权。
（2）《破产法》之所以将职工债权作为无担保债权的第一顺序清偿，主要是国家层面为了保障劳动者的合法权益，职工债权具有人数多、金额较小的特点，职工在企业破产之时需要得到特别的劳动保护。有鉴于此，《破产法》不仅在清偿顺序上对赋予了职工债权作为无担保债权的第一清偿顺序，也通过立法使职工免于进行债权申报的程序，并规定债权人会议必须要有职工代表参加，债权人委员会也需要有职工代表或者工会代表。在破产程序中，对于职工的保护具有维护职工的合法权益、维护社会稳定等积极的作用。但是是否应该为此赋予职工债权超越担保物权清偿的“超级优先地位”呢？笔者认为不应该，理由如下：
担保物权的产生和完善，为现代经济体系的发展创造了制度基础。担保权益提供的保护一旦下降，信贷价格就会上升，以抵消更大的风险。物权优于债权，物权具有对世性，是民法体系的根基，职工债权作为债权，不应优先于具有对世性的担保物权，不然将对现在经济体系的发展带来冲击。
（3）就现实情况出发，职工债权更多的是国家层面应解决的问题，职工债权的问题应该通过社会保障来解决，而不应依靠赋予其超级优先地位、通过侵害其他破产债权来解决。目前国际上，如德国、日本、韩国都有相应的立法，通过其社会保障来保护职工的权益。在我国深圳，同样也在进行类似的尝试，2008年修订的《深圳经济特区欠薪保障条例》规定，由政府设立欠薪保障基金，职工在企业进入破产程序等情形后，可向所在区的劳动行政部门提出欠薪垫付申请，对劳动者垫付的欠薪最高可达六个月，基金在垫付欠薪后再代位向债务人申报债权，这样可以使得员工在冗长的破产过程中就欠薪部分提前得到受偿，既解决了部分员工的燃眉之急，也有助于化解企业破产可能导致的社会矛盾。
（三）担保物权与税款债权的受偿顺序问题
关于担保物权与税款债权争议的实质，其实是法律规定的冲突问题。前述《破产法》及其解释的规定可明确，担保物权清偿顺序优于税款债权。但《中华人民共和国税收征收管理法》（下称《税收征收管理法》）第四十五条却规定，税务机关征收税款，税收优先于无担保债权，法律另有规定的除外；纳税人欠缴的税款发生在纳税人以其财产设定抵押、质押或者纳税人的财产被留置之前的，税收应当先于抵押权、质权、留置权执行。
从法律规定上看，两部法律之间存在对同一问题的适用冲突，且制定机关均为全国人大常委会，不存在上位法和下位法的判断问题。
笔者认为，就该法律规定的冲突可适用“特别法优于一般法”的原则。《税收征收管理法》解决的是税务部门在企业正常状况下的课税规范，而《破产法》解决的是企业在进入破产这一特别程序之后的法律规范，故相较于《税收征收管理法》，《破产法》系特别法，其在特别法中关于税收债权的清偿顺序应当优先于《税收征收管理法》这一一般法来适用。且《破产法》在破产的特别程序之下对税收债权清偿顺序的调整，保障了职工债权及担保物权人等权益，体现了“国家不与民争利”的原则。且根据《税收征收管理法》的规定，税收债权的发生时间如在遭遇抵押、质押或被留置之前，税收债权则享有优先于担保物权的优先权，其本可以优先实现，但如其怠于行使权利，故在企业进入破产程序之后，不应再给其提供该类特殊保护，这也是《破产法》本身的价值导向所决定的。
综上，笔者认为，在破产程序中，清偿顺序应为担保物权→破产费用→共益债务→职工债权→税款债权→普通债权。当然，笔者也建议，为避免各类清偿顺序在实现当中的混乱和争议，应从法律规范中对各类债权的清偿顺序进行厘清。
二、费用承担问题
在债务人财产全部或大部分设定担保物权的情况下，很可能出现抵押物处置的财产不足以清偿担保物权人的情况，按照上述清偿顺序，则破产费用和共益债务就无从谈起。《破产法》第四十三条规定，债务人财产不足以清偿破产费用的，管理人应当提请人民法院终结破产程序。也即在该类情形下，如各方均不作出变通和努力，破产程序将终结。但破产程序如因此终结，即使债务人还有大量担保财产也无法通过破产程序处置，担保债权人的利益也难以顺利实现；而不终结破产程序，费用又无从支付，这就会形成死循环。此外，因此时管理人的计酬标准甚低，无法获得合理报酬，且难以与担保债权人协商解决，必然会使其失去担任管理人和履行职责的财务基础和积极性。
在该情形下，如何寻求管理人履职与担保权人实现债权的破局之道呢？
《最高人民法院关于审理企业破产案件确定管理人报酬的规定》中明确规定担保权人优先受偿的担保物价值，不计入财产价值总额。管理人对担保物维护、变现、交付等管理工作付出合理劳动的，有权向担保权人收取适当的报酬，但报酬比例不得超出该条规定限制范围的10%。该规定中关于管理人在该情形下处置担保财产应由担保权人支付费用，为该情形下的管理人报酬由受益方（即担保权人）承担提供了直接的法律规范。
《中华人民共和国物权法》（下称《物权法》）第一百七十三条规定，“担保物权的担保范围包括主债权及其利息、违约金、损害赔偿金、保管担保财产和实现担保物权的费用。当事人另有约定的，按照约定。”即在当事人没有另行约定的情况下，破产费用、共益债务中属于“保管担保财产和实现担保物权的费用”，该费用本身应当作为担保范围优先受偿。
但对于有可能发生的其他破产费用和共益债务，如因此产生诉讼费用、无因管理和不当得利债务、侵权损害赔偿等费用，是否应当由担保权人承担，并没有直接的法律依据。即目前该类情形下的费用分担问题仅依靠与担保物权人或其他利益相关方的自行协商。
王欣新教授认为，在该情形下，一个公平的原则是，谁受益谁付费，破产程序为谁的利益而进行，费用就应由谁承担。王欣新教授认为，当债务人财产全部或大部分已被设定担保物权的情况下，破产程序的推进（及管理人的履职行为）实质上是为了担保物权人的利益而进行，因此产生的管理人报酬、担保物致人损害等破产费用和共益债务应当由担保物权人承担。
其他破产费用和共益债务由担保物权人承担，也是目前实践中的通行做法，笔者认为其中很重要的原因是：担保物权人如不在破产程序中实现权利，其很难在一个已有破产原因的企业中恰当地保护其担保物，亦很难通过自力救济的途径最终实现其担保物权。担保权人囿于其实现担保物权的困难，往往不得不接受相关费用承担的条件。
为保障类似“无产可破”情形下的费用承担问题，在2018年召开的全国法院破产审判工作会议中，明确提出了“推动建立破产费用的综合保障制度”的问题，“各地法院要积极争取财政部门支持，或采取从其他破产案件管理人报酬中提取一定比例等方式，推动设立破产费用保障资金，建立破产费用保障长效机制，解决因债务人财产不足以支付破产费用而影响破产程序启动的问题。”目前，深圳及浙江等地都已开始尝试和落实类似措施，保障债务人财产不足时的破产程序费用支出问题。
另外，即使担保权人愿意就其他的破产费用和共益债务进行承担，因上述《最高人民法院关于审理企业破产案件确定管理人报酬的规定》中的规定，管理人在处理担保物过程中的报酬如不能与担保权人协商一致的，所得报酬不能超过处理非担保物所得报酬的十分之一。这一法律规定，极有可能导致管理人无法获得合理报酬，管理人如不能通过担保物的处置获得合理的报酬，会对管理人的工作动力和工作积极性造成很大损伤，不利于破产程序的推进。
为此，笔者非常认可全国法院破产审判工作会议中提出的建议，即设立破产费用保障资金，以保障债务人财产不足支付破产费用时的破产程序推进事宜；并且，鉴于管理人在破产程序进行中的重要地位及目前债务人财产设定担保的普遍性，为更好地激励管理人的工作积极性，《最高人民法院关于审理企业破产案件确定管理人报酬的规定》中的相关规定应进行相应修改，使得管理人报酬能更加合理。
三、表决问题
在债务人财产全部或大部分设定担保物权，非担保债权清偿率极低或为零的情况下，还有一个程序当中的突出问题是表决。
《破产法》第六十四条规定，债权人会议决议的通过需要由出席会议的有表决权的债权人过半数通过，并且其所代表的债权额占无财产担保债权总额的二分之一以上方可。即在债权人会议的决议中，担保物权人往往是被架空的，其在表决中仅占有“有表决权的债权人”的人头数，其表决所代表的债权额并不作为债权人会议决议通过的标准。但是在现实中，担保物权人往往具有人数少、债权金额大的特点。如此，担保物权人在破产程序中的表决权基本上处于被架空的状态。
而在债权人财产全部或大部分设定担保物权，非担保债权清偿率几乎为零时，非担保债权人是没有任何动力参与破产程序（包含债权人会议及表决），甚至会存在其他债权人恶意损害担保物权人的权益，利用非担保债权人所占的表决权人数及债权份额，形成“多数人的暴政”，而真正与破产程序利益密切相关的担保物权人，却无法通过正常的表决程序把握破产程序中重大事项的进行，严重损害破产程序的正常进程及担保物权人的合法权益。
担保物权人的表决架空现象，是法律规定本身所导致的，笔者认为法律应考虑在此情形下，充分保障利益相关方对破产重大事项的意见和建议，且法律在此情形下无法苛责非担保债权人必须参与该破产程序，因为无受偿率的破产程序参加，对于非担保债权人来说是需要额外再支出差旅费用、人工成本等去参与一个根本无法受益（即通过受偿降低损失）的程序。
为此，笔者认为担保物权人作为破产债权人，应在立法层面保障担保物权人的表决权利，确保担保物权人参与的积极性和可能性，笔者建议具体在债权人会议表决通过中“二分之一以上”应以债权总额为基数，而非“无财产担保债权总额”。
四、结语
我国《破产法》2007年刚实施，发展至今方才十几年时间，故在理论、法律和实践中都存在诸多的矛盾和问题。破产法发展方兴未艾，在供给侧结构性改革的过程中，破产领域也必将蓬勃发展，以我国金融体系不发达、企业融资困难突出为背景，如何解决在债务人财产全部或大部分均已设定担保物权时的问题，需要所有破产专家、学者、法院、管理人等破产参与者的匠心思虑，不断解决破产实务中的破局之道。
参考文献
[1] 联合国贸易法委员会．破产法立法指南 [M]:第80页
[2] 王欣新．论破产程序中担保债权的行使与保障 [J]．中国政法大学学报，2017,（3）：23-43