建设工程合同补充协议的效力问题探究

通过招投标并采用工程量清单计价的建设工程项目中，当事人在订立中标合同后就工程价款（如人工、材料等）签订的补充协议是否有效的问题在实务中存在较大争议。对于《中华人民共和国招投标法》（以下简称“《招投标法》”）、《建设工程工程量清单计价规范（GB50500—2013）》（以下简称“《清单计价规范》”）与《民法典》的规定何者优先适用的问题，一直是建设工程领域争议较大的问题。
本文区分强制招标和非强制招标项目两种情形加以论述，同时就非强制招标的建设工程项目中补充协议是否构成对中标合同实质性变更的问题加以说明。
一、强制招投标项目应优先适用《招投标法》及《清单计价规范》的规定
通过招投标进行的建设工程项目，首先应当遵守《招投标法》的规定。该法第27条规定“投标人应当按照招标文件的要求编制投标文件。投标文件应当对招标文件提出的实质性要求和条件作出响应。”依此规定，招标人应对招标文件的完整性负责，投标人对投标报价的准确性负责。一旦中标，双方就应该按照招标文件的内容履行。双方之后签订合同、签证、补充合同与类似补充合同的会议纪要等均为招投标文件的补充，如有实质性背离，当属无效。
以“江苏南通六建建设集团有限公司、芜湖宜居投资（集团）有限公司建设工程施工合同纠纷”案[1]为例，该案双方当事人约定的补充条款为“承包人清单综合单价报价仅作为招标评标依据，不作为工程款支付、技术核定及工程决算时的计价依据”。法院审理后认为，该规定违反了招标文件中“按照涉案工程招标文件要求，投标人投标总价扣除预留金除以招标总面积，得出的每平米单价作为工程进度款支付计价依据及工程建筑面积（房屋测绘部门的房屋建筑面积）调整结算依据”的规定，因此属于无效条款。
除了《招投标法》以外，还应遵守《清单计价规范》中的强制性规定。如上述案例中的工程项目属于地方政府投资建设的建筑工程，属于《招标投标法》第3条规定的三种强制招标的项目之一。[2]根据《清单计价规范》3.1.1的规定，全部使用国有资金投资或国有资金投资为主的建设工程施工发承包，必须采用工程量清单计价。《清单计价规范》在3.4.1条还规定了计价风险的问题，即“建设工程发承包，必须在招标文件、合同中明确计价中的风险内容及其范围，不得采用无限风险、所有风险或类似语句规定计价中的风险内容及范围”，该规定亦为强制性规定。[3]因此，如果涉及强制招标的项目，补充协议约定“材料价格或人工等价格任何时候材料价格发生变化的一律不调整”属于采用了“无限风险”的语句，该约定无效。但如果双方通过补充协议约定材料价格等在超过招标文件的范围（如8%范围）内发生变动的，因不违反《清单计价规范》3.4.1和9.8.2条的规定，应视为双方达成明确一致的意思表示。
二、非强制招标工程应优先适用《民法典》的规定
非强制招投标的建设工程是指《招投标法》规定的必须招投标项目之外的建设工程项目。非强制招标与强制招投标的建设工程在法律适用上存在明显区别。前二者的工程项目中，双方签订的补充协议对材料或人工费的约定与招投标文件不一致的，应当首先适用《民法典》等相关规定，审查当事人意思表示的真实性。如果补充协议不构成对合同的实质性变更，并不足以导致国家利益、社会利益或他人利益受损的，应当尊重双方一致的意思表示。
以最高院在“浙江国泰建设集团有限公司、泰州开泰汽车城发展有限公司建设工程施工合同纠纷”案[4]裁判要旨为例，法院认为，虽然本案的补充协议的条款与《招投标法》要求的内容不符，但“本案涉及工程系非国有资金投资建设的住宅项目，不属于必须进行招投标的工程项目”，补充协议系双方当事人的真实意思表示，其中“关于工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等内容与招标文件基本一致”，并且“无证据证明双方当事人的招投标行为损害了国家利益、社会公共利益及公共安全”，应认定有效。
类似的观点还体现在“和昌（十堰）房地产开发有限公司、和昌（湖北）置业有限公司建设工程施工合同纠纷”[5]案中。最高法院认为，案涉工程属于民间资本投资的商品住宅项目，不属于必须招标的工程，故当事人签订的《建设工程施工补充协议》是双方真实意思表示，内容不违反法律和行政法规的强制性规定，合法有效。
以上案例显示，最高法院在认定非强制招标工程项目补充协议的效力时，既运用了事实判断，又运用了价值判断，综合全案对当事人补充协议中关于材料、价款的补充约定的效力加以认定。
三、非强制招标中对中标合同的“实质性变更”
我国《招标投标法》第46条规定，招标人与中标人在签订中标合同后不得再另行订立背离合同实质性内容的其他协议。如何认定当事人补充约定是认定对中标合同的实质性的变更，是一个量变引起质变的过程。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（法释【2018】20号）第11条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》【法释（2020)25号】第23条规定，“发包人将依法不属于必须招标的建设工程进行招标后，与承包人另行订立的建设工程施工合同背离中标合同的实质性内容，当事人请求以中标合同作为结算建设工程价款依据的，人民法院应予支持，但发包人与承包人因客观情况发生了在招标投标时难以预见的变化而另行订立建设工程施工合同的除外。”此外，《民法典》第488条规定了合同的实质性内容包括合同标的、数量、质量、价款或者报酬、履行期限、履行地点和方式、违约责任和解决争议方法等。
从文义解释来看，补充协议对价款等内容的变更的确可能构成对原合同的实质性变更，但从近几年学界观点以及各级法院，特别是最高人民法院的裁判思路的变化来看，当事人对材料、人工价款的部分变更并不一定构成对中标合同的实质性变更。笔者认为，上述司法解释的旨意在于规制长期以来在建设工程领域普遍存在的串通招投标、低价中标、高价索赔、先中标后调价或不平衡报价的情形，或者其他以合法形式掩盖非法目的或恶意串通排挤其他竞争者的情形。如果不属于上述情形，对非强制性招标的补充协议，不能无条件地皆认为无效。否则，不仅限制当事人的意思表示，导致国家对当事人意思自治的过度干预判断是否实质性地变更中标合同。因此，裁判者应当结合当事人的动机、目的并考察对变更后是否损害公共利益等因素综合考量。
结 语
建设工程项目中标合同的补充协议效力问题错综复杂，需要区分全部或主要由国有资金投资的强制招标项目与非国有资金投资的非强制招标项目，二者法律适用的优先性有所区别。在非强制招标的项目中是否构成对中标合同的实质性变更需要裁判者结合个案的情况，对事实和价值作出判断的问题，不能一概而论。
[注释]
[1]（2020）皖民终174号判决书。
[2] 应当通过招投标并遵照招投标法的规定实施的建设工程包括：（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；（二）全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；（三）使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。
[3] 《住房城乡建设部关于发布国家标准<建设工程工程量清单计价规范>的公告》（城乡建设部第1567号公告文件）城乡建设部第1567号公告文件明确，《工程量清单计价规范》第3.1.1等部分条款为强制性条款，不得违反。
[4]（2019）最高法民终314号判决书。
[5]（2019）最高法民终1668号判决书。