“参赌人员”的稳定性是区分开设赌场和聚众赌博的重要标准

如何区别赌博罪中聚众赌博行为与开设赌场罪，可从参与人员稳定性、公开程度、有无经营目的、专门化程度、规模大小等方面加以甄别。
一般来说，如果参赌人员人数不多，且人员相对稳定，则有可能在罪名适用上被“从轻”。
福建省福州市台江区人民法院审理的人民法院审理的（2015）闽0103刑初585号案便是非常典型的例子。在该案中，被告人林某在台江万达广场租了一套房，给人出资购买德州扑克牌桌，组建微信群，组织包括自己在内的十余人每周进行“德州扑克”赌局。2019年5月至2019年9月6日，被告人林某总共组织了48次赌局，赌资通过微信结算了47次。公诉机关认为林某以营利为目的，开设赌场进行赌博活动，赌资及非法获利均达到开设赌场的追诉标准，因此应当以开设赌场罪追究刑事责任。
而法院却对案件的定性持不同意见，认为应当以赌博罪追究刑事责任。之所以产生不同意见，源于法庭调查时查明参与赌博的人员均系朋友、同学关系，相互认识且熟悉较长时间。法院认为，区别于赌博罪，开设赌场案件中参与人员一般稳定性较差，很多参与赌博的人并不一定与赌场经营者认识熟悉，甚至参与赌博的人之间也未必相互认识。此外，赌场的经营人员往往希望有更多的赌客参与赌局，希望原有赌客能以代理或其他方式在外帮忙招揽新赌客。
而该案中，林某等人的赌博行为并未向社会公开，不为外部社会所知晓，被告林某没有向社会招揽赌客，也没有要求他赌博人员以在外招揽赌客。该案中赌客的非法所得全直接来源于赌局本身，而被告人林某也并非每局进行“抽水”，即便“抽水”也系用于赌博场所租金、赌博场所水电费、参赌人员饮料等，不具有经营目的。
此外，赌局规模也成了法院适用轻罪的原因。
该案聚众赌博规模较小，由被告人林某在微信群临时通知赌博时间后临时组局，由固定的十余个朋友参与赌博，每次人数5-8人左右，多数情况下每人每次输赢大约在三、五百元左右，也没有聘用服务人员及看场人员，其专门化程度及规模与常见的赌场明显相去甚远。因此，法院最后判决林某构成赌博罪。
以参赌人员情况作为区分罪名的做法并非孤例，有时辩护律师也会援引该规则进行抗辩。实践中，对参赌人员“是否系不特定对象”的认定，应当考察赌局（或赌场）的获“客”方式，而不应仅仅考察赌局的外在表现形式。
全南县人民法院审理的（2017）赣0729刑初77号案中，被告人何某组建微信群，通过拉人进群方式招揽参赌人员，组织群内参赌人员投注赌博，为他人提供网络赌博平台。
被告人何某的辩护人对指控罪名开设赌场罪提出异议。辩护人认为，该案被告人通过每天更新微信二维码的方式，聚集特定人员进行群内赌博，偶尔也对数额大且赢亏把握不住的投注飞单给北京赛车赌博网站。微信群是特定对象网外群内互动的集合，网站是不特定对象可搜索经自进出网络互动的集合。起诉书将微信群视同网站，在法律法规上和网络术语上没有依据，本案宜定性为“聚众赌博”。
而法院最后仍然认定何某构成开设赌场罪，依据的重点并非在于“赌局是否依托微信群而进行”，而在于赌局的组织者通过拉人进群的方式从不特定的社会公众中招揽参赌人员，为参赌人员提供赌博平台，并事先设定赌博方式、赌博规则，组织他人在群内投注赌博，每天从上午9时到晚上24时持续运转，被告人何东以庄家身份收取或者退还参赌人员赌资，从中获利，其行为符合开设赌场罪的构成要件。
由这个案件我们不难看出。参赌人员的稳定性是区分开设赌场罪和赌博罪的重要因素。在实践中，主播利用直播间实施赌博行为，往往以更多的赌客参与、赌客以更高金额下注为驱动力，因此会面向社会不特定人群，以体育赛事结果竞猜等方式组织赌局，有时甚至会安排、纵容参赌人员以代理或其他形式进行宣传、招揽新的赌客前来下注，此种情形明显应认定为（网络）开设赌场，以开设赌场罪追究刑事责任。