证券纠纷多元化解机制（下）

纠纷多元化解机制，是党和国家在一定历史时期内提出的重要举措，对解决社会矛盾，促进社会发展具有积极的意义，是四个全面的落实，也是构建和谐社会的重要手段和方式。证券市场是中国经济领域里最年轻、最复杂的市场之一。
笔者于8月19日发布《证券纠纷多元化解机制（上）》，主要对证券纠纷的特点及发展潮流进行详细阐述。本篇则针对法院司法诉讼、行政监管、行业自律及投资者保护机构的情况，信访、仲裁、公证、律师方面的相关内容，综合化解机制及展望，对证券纠纷多元化解机制的相关内容加以详细叙述，旨在进一步阐述多元化解机制如何应用于证券市场纠纷，解决问题，促进发展。
三、多元化解纠纷的途径是动态系统工程
（一）法院司法诉讼
在过去很长时期里，到法院诉讼几乎是解决证券纠纷的唯一方式。在一元化为主的纠纷解决时期也很正常，但往往出现各种困难和困境。既降低了证券纠纷主体的预期，也减弱了司法的权威性和稳定性。且司法救济是具有最高效力的，其有国家意志力、强制执行力和终局性的属性，是纠纷解决的最后屏障和方法，不能反而成为解决纠纷的第一道前沿。此外，鉴于证券纠纷的专业性和复杂性，容易形成知识壁垒，对于欠发达或不发达地区来讲，诉讼的各方主体，无论当事人及代理律师还是审判人员，往往不具备一定的理论功底和实操经验，有些代理律师就对证券业务掌握不够，更无法在法庭上阐明观点和说服法官。再者，证券纠纷多具有数额大、人数多、社会关注度高、利益对抗性强的特点，诉讼模式对个人隐私和商业秘密的保护弱于调解等其他化解纠纷模式。因此对于无选择的选择诉讼模式从而导致的诉讼模式前置，不是解决证券纠纷的最好路径。
但从另一方面来讲已有解决模式融合的趋势，近年来最高院加快多元纠纷化解机制中的法院建设，证券纠纷领域不断多部门加强衔接，加快出台重点、热点问题的司法解释速度，颁布典型示范性案例。18年最高院、证监会发布的《关于全面推进证券期货纠纷多元化解机制建设的意见》，更成为里程碑式的标志。对于已经提出诉讼请求的证券纠纷，在法院的主持或参与下鼓励和解，加强诉前诉中调解，诉调积极对接，明确司法确认，各方面效果明显。这种模式下由于作为最后一道屏障的法院在纠纷解决中以不同角度的参与，使纠纷第一手结果隐性的带有国家权威性和国家意志力，这种先天的优越性是其他解决路径不具备的。此外，通过司法模式也可以积极解决其他机构或模式无法或很难解决的整体性问题，如20年最高院颁布《关于证券纠纷代表人诉讼若干问题的规定》，就起到非常好的指引和示范作用。
（二）行政监管、行业自律及投资者保护机构
不谈凯恩斯主义的政府宏观经济管理，从狭义角度来看，在市场经济中，由市场来对经济资源进行优化配置，公权力原则上对市场行为不做干预。但基于“市场失灵”和“法律不完备”理论，加上以诉讼为主的法律手段，基本为事后介入方式而非事前或进程中介入，政府对相应市场行为以行政监管的方式来预防和规范是符合实际的。我国的证券市场不过四十年，发展时间很短，在全球化和中国经济高速发展进程中生长又很快，市场尚不够完善，机会主义和道德风险发生的频率不鲜见，被动执法已不能体现效率和威慑力，行政监管有非常的必要性。我们明确一点，纠纷化解的一个重要方式就是纠纷的事前预防、事中干预和事后的惩戒和处罚（甚至带有公示和警示的意义和作用），行政监管自然也就功能性的包括了事前、事中和事后的监管。预防纠纷，也是纠纷化解机制中的重要一环。近年来我们看到证券业行政机构依据法律法规的授权，依法积极在各个结点行使监管职能，发挥了积极的功能，同时也规范了市场，从而也起到震慑预防、积极化解证券纠纷的功能。除此之外，根据《证券法》的规定，行政监管还对证券业的行业自律组织发挥着指导和监督的作用。
行业协会很早就被赋予调解证券纠纷、化解矛盾的职能，但范围相对有限。最高院、证监会16年《关于在全国部分地区开展证券期货纠纷多元化解机制试点工作的通知》及18年《关于全面推进证券期货纠纷多元化解机制建设的意见》，起到非常重要的推动作用。协会调解中心、投保基金公司、投服中心包括中证法服积极运作，形成了在行业自律和服务管理机构层面全方位、立体化的证券纠纷调解化解。优点是工作人员或调解人员几乎都为金融证券行业人员或有相关经历，知识掌握全面，实践经验丰富。不足之处则为非律师、法官经历的调解人员，对于对抗性事件、群体性事件处理经验较少，平衡纠纷各方主体的心理状态和心理预期的方式方法不够全面，掌握其他相关领域法律法规程度不够，应扩大调解人员范围，且与其他证券纠纷化解方式对接。此外，单独由自律组织调解的纠纷，对于形成的调解协议，如果不做司法确认，完全靠纠纷主体的自律性来履行，不排除产生违约进入司法程序的风险，则又导致证券纠纷的再产生，因此建立和当地法院的对接模式和机制、流程很重要。
（三）信访
根据《宪法》和法律法规，如《信访条例》，证券纠纷也有很多采取信访方式。虽然事实上信访主要是接受反映情况和问题的途径，而并非是解决纠纷的机制，但基于传统对行政权的过度信赖和依赖，信访方式甚至成为纠纷主体认为不亚于司法手段解决问题的渠道，当然近年来有不少改观，但这里往往是证券纠纷维权主体的首选地。15年证监会《证券监管系统通过法定途径分类处理信访投诉请求清单》和《关于推进通过法定途径分类处理信访投诉请求工作的实施意见》后，引导证券纠纷中的平等民事主体之间的争议，走调解、仲裁、诉讼等相应的渠道，应有一定效果。
从广义信访角度上讲，除普通投资者外的证券市场主体，基本都建立了投诉复查的部门及配套相应的规范、流程和人员，引流化解证券纠纷，但由于各机构性质、在市场位置的不同维度，以及处理具体投诉信访事项的部门和从业人员的差异，结果参差不齐，且信访投诉与调解等多元化解渠道也无明确的对接。另外对于信访事项，也不能一概地推到法院。这里我们可以考虑对于证券领域小额纠纷可以引入FOS（financial ombudsman service,金融申诉专员）制度并结合我国具体情况加以改良。核心保留FOS制度中普通投资者若接受申诉专员的调解和裁决，则效力及于双方，若机构接受后不履行的，则可向法院申请强制执行或由监管、调解部门采取相应措施（如建立保证金或保障基金制度），若普通投资者不接受的，则可向法院诉讼。实际上投服中心16年开始推行的小额诉调机制，就有FOS的影子。这项制度业内应当深入研究，推动形成规范性文件加以全社会推广，对及时、高效、优质地解决证券市场小额纠纷有非常大的助力。这里也就构建了由信访来源的证券纠纷的一个有效分流。
（四）仲裁
证券纠纷仲裁是指证券纠纷主体将争议提交仲裁机构，由仲裁机构按照仲裁程序，依据法律法规作出裁决的行为。客观上讲，仲裁的性质和特点对于化解证券纠纷能起到积极的作用。纠纷主体的合同纠纷，事前或事后均可约定仲裁解决，侵权纠纷也可事后约定解决，不像法院是在纠纷产生后介入，对多元化解纠纷能起到不亚于法院的作用，而且仲裁解决还有自身的特点。首先，仲裁可以约定管辖和选定仲裁员。这里就突破了地域管辖的限制，同时也享有了在仲裁员名录里选择自身信任、精通证券领域的仲裁员进行仲裁的权利，而非像诉讼程序对法官无法选择，对其证券领域专业知识和技能无法提前预测和评判。其次，仲裁具有保密性，仲裁原则上不公开审理，裁决文书也不上网，对于商业秘密和个人隐私注重的当事人，有非常好的意义。第三，仲裁具有一裁终局的效力，不像法院如当事人有上诉，需要经过两审终审，节约了时间成本和资金成本。第四，仲裁裁决具有生效法律文书效力，如纠纷当事人不按裁决内容履行，相对方可直接向人民法院申请强制执行。最后，仲裁裁决在域外执行力上有优势，根据联合国贸易法委员会《承认和执行外国仲裁裁决公约》，外国法院对仲裁的域外执行力相较其他生效法律文书态度要高。
当然，仲裁目前也有一定不足，如纠纷当事人需要支付一定费用，不像行业调解没有此成本，此外目前虽然是一裁终局，但如有公告开庭、送达等程序，时间亦有拉长等。此外我们应当着重关注，行业或调解机构调解形成的调解文书，是否能类比司法确认的途径和方式，形成仲裁确认。
（五）公证
对于公证纳入多元化解证券纠纷，目前还是起步阶段。一则外界对公证了解相对比较少， 二则公证行业近年来进行改制，对自身的宣传力度不够。事实上公证在化解证券纠纷大有可为。公证是按照法定程序，证明民事主体之间的行为，有法律意义的事实真实性、合法性的行为。公证虽然不具有裁决优势，但是具有非常明显的特点，公证文书具有独特的优越性。首先，公证文书具有强制执行力，根据《民诉法》、《公证法》及相应的司法解释，经公证过的具有强制执行效力的债权文书公证书，一方当事人不履行的，权利人可向人民法院申请强制执行。这一点表明，强制执行公证文书如同法院判决、仲裁裁决一样，是生效法律文书，具有强制执行力。而且比较起来，如果纠纷主体达成合意，则办理强制执行公证文书往往数日内即可完成，具有时间优势，这样对于调解协议如办理公证，则直接具有非常强的效力。其次，对于非强制执行效力的文书公证，则具有法定证据效力，根据《民诉法》第六十九条规定，经过法定程序公证证明的法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻公证证明的除外。这表明公证文书直接作为证据使用，基本排除了质证。第三，其他公证事项也可以辅助解决证券纠纷，如证据保全，经公证过的疑似侵权行为或事实，既免除了证据随时间或其他因素消亡的可能性，又可以被人民法院直接采纳作为证据使用，具有非常好的实际意义，陕西省证监局早在07、08年，就对网络证券违法行为进行证据保全公证。在如提存公证，2018年最高院、证监会发布证券期货纠纷十大典型案例，其中第七项“公证提存化解投资者与证券公司理财产品业务纠纷案例”，体现了提存公证的作用和隐性约束力，促进双方积极对签订协议的履行。
公证对于解决证券纠纷相比较其他路径也有不足，首先办理公证需要收取费用，虽然比诉讼和仲裁低，但依然增加成本；第二，因为涉及证券领域很少，公证从业人员中对于证券业务几无相关的经历或专业知识，相关储备不足，对于一些略显专业复杂的调解协议或事项不敢办、不会办；第三，对于三类生效法律文书的异议，法院裁决有明确程序不影响执行，仲裁文书异议程序简洁明了法院速度很快，对于公证文书的异议则有规定的投诉复查程序，时间比较长，且结果不稳定，这也是公证的劣势。
（六）律师
律师在多元化解纠纷中则呈现不同的复杂定位。既可能是法院、准行政性质调解中心的调解人员，可能是仲裁机构的仲裁员，也可能是纠纷主体的代理人，还有可能是纠纷主体本身。甚至同一人在不同纠纷事项中担任不同角色。律师从事证券纠纷调解、仲裁及代理工作，具有非常明显的意义，一个具有职业操守、专业能力、协调水平和良好公信力的律师，在解决证券纠纷中的作用是不亚于法官的。律师由于工作特点，首先始终处于对抗性事务的处理和解决中，自身的知识和综合能力不断提高；其次由于律师在不同事项中不同角色的转换，需要站在各自的立场，因此对证券纠纷的全面性和各自主体的心态有较好的理解和把握，易于沟通和协调；第三，由于律师工作先天就带有服务意识，且呈现专业知识和技能的背书，纠纷主体的毁约概率较低。第四，律师视角一般考虑纠纷的终极解决，因此必然全面思考如何达成合意，如不履行如何制约和执行，如何化解社会矛盾和个人矛盾等问题。
律师在多元化解证券纠纷体制中也有不足，首先，律师和诉讼、仲裁、公证一样，除公益调解外，均要收取一定费用，比行政监管和行业行为，对于证券纠纷当事人要增加资金成本。其次，律师行业随着法律细化分工不同，非系统从事证券领域的律师对证券纠纷并不具有全面的专业知识技能，即使从事泛金融领域的律师，也不一定了解证券纠纷化解的律师模式，人才比较缺乏。
（七）综合化解
以上阐述的各种证券纠纷化解路径，并不是单一的、割裂的实施和进行。证券纠纷就如前文所述，是立体化、多层次、全方位呈现的，具有非常明显的特殊性。我们考虑建设化解纠纷模型也要立体化而非单纯的镶嵌式，必须形成综合治理体系。以证券纠纷化解为核心和目标，不同维度的机构和人员在不同的定位各尽其责，互相配合和帮助，相互协作，按照新时代枫桥经验的理念和指导，在历史进程中起到积极的努力，从而实现多元化解纠纷机制的历史意义和作用，也为多元化解纠纷机制的推出，完善状态的市场经济和依法治国早日实现起到应有的贡献。
四、对证券纠纷多元化解机制的展望
对于证券纠纷多元化解机制，我个人认为最关键的是顶层系统化设计，对于证券市场这个年轻又复杂的领域，在当前国内和其他市场相比是非常特殊的，顶层的规划、规范性文件和指引，是化解证券纠纷的模型。另外金融改革和金融创新我们要做，但我们既要借鉴成熟市场的成功经验，也要吸取他们的教训，而且要立足中国的具体国情来独创和移植相应产生的证券领域纠纷。从微观上讲，我们意识到补短板，积极加强投资者保护，但对于事前的预防措施，如投资者培训，则还是有相当的欠缺，客观上讲，很多普通投资者都没有金融证券的基础知识。如何加强与财富相匹配的知识和道德，也是值得深思的。最后落实到具体证券纠纷，无论法官、仲裁员、调解员、律师、公证等，作为一个非常专业的领域，我希望都是专业人员做专业的事务，这样也促进证券纠纷化解和投资者保护。