一文解析医药行业商业类贿赂犯罪案件

今年7月16日，笔者团队在iCourt法秀发表了《税务律师看医药行业刑事风险》一文，结合笔者团队多年担任税务系统法律顾问、处理过大量涉税行政纠纷的实务经验，从医药行业虚开发票案例入手，通过大数据报告多方面分析医药行业涉税刑事风险，收到了读者的良好反馈。
本次，笔者团队结合办理贿赂类案件的实务经验，继续深耕医药行业，结合近五年来医药行业商业贿赂的案例大数据，对医药行业长期以来形成的“带金销售”“以药养医”的“潜规则”进行深度剖析。
检索方法
1.案例来源：Alpha 案例库
2.检索范围：全国
3.裁判日期：2014年1月1日至2018年12月31日
4.检索关键词：医药/制药/药业
5.案由：行贿罪、对非国家工作人员行贿罪、单位行贿罪、对单位行贿罪
6.审理程序：一审/二审/再审
7.文书类型：判决/裁定
8.检索日期：2019年8月5日
报告提纲
1.案件数量变化趋势
2.案发地域分布情况
3.犯罪主体及高风险职务
4.行贿金额分析
5.司法裁判结果
5.1刑期分析
5.2 罚金分析
5.3 量刑情节分析
6.审级及二审、再审改判情况
7.典型案例分析
行贿罪
通过上述检索方法，笔者获取到全国范围内近五年医药行业行贿罪的刑事案件裁判文书共计488份。
经过梳理，谨以其中360份裁判文书（涉及被告人数为377人）为例进行具体分析（注：为便于统计，本文涉及金额、刑期的表述中“以上”均包含本数，“以下”均不包含本数）。
一、案件数量变化趋势

被告人被采取强制措施的时间
（注: 文书中有16人时间不详）

裁判文书形成时间的案件数量变化
与普通消费品相比，药品销售领域往往存在更多的销售回扣和商业贿赂等情况。过去，国家一直通过各种政策、措施整顿药价虚高现象，但收效甚微。最近两年，伴随着接连出台的高压政策及医药行业飞行检查渐趋常态化，医药企业面临加速洗牌局面。
由上图可见，无论是案发时间，还是结案时间，医药行业行贿罪的案件数量都在2017年达到高峰后骤减。这除了与2018年案发的案件可能尚未审结相关之外，更与近年来药品行业的监管政策日趋严格有一定的关系。
2016年12月26日，国家发改委、卫计委等八部委联合发布国医改办发〔2016〕4号《关于在公立医疗机构药品采购中推行“两票制”的实施意见（试行）》，在公立医疗机构药品采购中推行“两票制”，明确两票制是“规范药品流通秩序、压缩流通环节、降低虚高药价的重要抓手，是净化流通环境、打击‘过票洗钱’、强化医药市场监督管理的有效手段”。
2017年1月24日，国务院办公厅发布了国办发〔2017〕13号《国务院办公厅关于进一步改革完善药品生产流通使用政策的若干意见》，明确提出“医药代表只能从事学术推广、技术咨询等活动，不得承担药品销售任务，失信行为记入个人信用记录”。
2017年是政策集中落地的第一年，正因如此，医药行业内行贿罪案件数量在2018年骤减。
二、案件地域分布情况

案发地域分布
由图可见，医药行业行贿罪案件呈现出地域分布广的特征，360个案例涉及多达26个省份，尤其是河南、安徽、贵州、广东等省更是高发区域。
三、犯罪主体及高风险职务
涉案377名自然人的任职情况如下：

高风险职务
四、行贿金额分析

关于行贿金额的规定
如上图所示，本文仅以行贿数额为参考数据，对以直接经济损失数额为量刑依据及需要同时满足“数额+情节”的情形暂不做讨论。
需要说明的是，因《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称“贪污贿赂司法解释”）相较于《最高人民法院、最高人民检察院关于办理行贿刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称“行贿案件司法解释”）在量刑标准上发生了变化，部分案件因此获得了改判，后文将展开分析。

行贿数额
根据贪污贿赂司法解释规定，为谋取不正当利益，向国家工作人员行贿，数额在三万元以上的，应当依照刑法第三百九十条的规定以行贿罪追究刑事责任；行贿数额在一百万元以上不满五百万元的，应当认定为刑法第三百九十条第一款规定的“情节严重”；行贿数额在五百万元以上的，应当认定为刑法第三百九十条第一款规定的 “情节特别严重”。
经统计，行贿人行贿金额在500万元以上的案件数量为4件；100万元以上、500万元以下的案件数量为26件；3万元以上、100万元以下的案件数量为334件；3万元以下的案件数量为13件。
五、司法裁判结果
1.刑期分析

刑期分析
涉案377人中，被判处十年以上有期徒刑的有5人，五年以上十年以下的有25人，五年以下的有57人，拘役（实刑）的有6人，缓刑的有247人，免予刑事处罚的有37人。
2.罚金分析

罚金分析
涉案377人中，被判处罚金50万元以上的有1人，20万元以上、50万元以下的有31人， 20万元以下的有119人，未被判处罚金的有226人。
3.量刑情节分析

量刑情节分析
对于具有上述量刑情节的被告人，法院最终都予以减轻或从轻量刑。需要特别说明的是，《刑法》第三百九十条第二款规定，“行贿人在被追诉前主动交待行贿行为的，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，对侦破重大案件起关键作用的，或者有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚”。
作为量刑情节，“被追诉前主动交待行贿行为”虽然与自首一样都可以从轻、减轻甚至免除处罚，但二者的构成要件不尽相同，后文将结合具体案例予以进一步分析。
六、审级及二审、再审改判情况
360份裁判文书中，一审案件有318件，二审有38件，再审有4件。二审案件中，维持原审判决的有26件，改判的有12件，改判率约为32%；再审改判的案件有4件，改判率达100%。
二审改判的案件中，其中4件均系因犯罪行为发生在2015年11月1日《刑法修正案（九）》生效之前，而刑修九在行贿罪的量刑上增加了罚金刑，故法院依据“从旧兼从轻”原则改判撤销了一审判处的罚金刑；另有6件改判系因贪污贿赂司法解释在案件二审期间颁布并生效，行贿罪的定罪量刑标准发生变化；还有2件改判系因二审法院认定被告人构成立功。

二审改判率
再审改判的案件中，其中3件改判系因犯罪行为发生在刑修九生效之前，因而撤销了一审判处的罚金刑；另外1件则是因贪污贿赂司法解释生效后量刑标准发生变化而改判。

再审改判率
七、典型案例分析
【争议焦点】被告人在侦查机关立案前、在另案中作为证人供述了行贿行为的，是否构成自首？
【案号】（2016）皖1623刑初222号
【辩护人认为】被告人班某在立案前主动交代犯罪行为，系自首，具有减轻处罚情节。
【裁判要旨】经查，在2013年闫某犯受贿罪中，被告人班某作为证人如实的供述了自己给闫某送5000元的事实，当时并未对其立案侦查，但其亦不存在自动投案，而是作为证人身份如实作证，虽不能认定自首，但根据行贿人在被追诉前主动交待行贿行为的，可以减轻处罚，此节辩护意见符合法律规定，予以支持。
【笔者分析】被告人在被追诉前主动交待犯罪行为的，可以对其从轻、减轻或免除刑事处罚是《刑法》中行贿罪、对非国家工作人员行贿罪、介绍贿赂罪等三个罪名的特殊量刑规定。这虽可达到与刑法第六十七条规定相同的量刑结果，但二者有明显的区别，区分二者的关键在于被告人是否“自动投案”以及是否属于“主动供述”。
进一步来看，班某一案中法院认定班某系“被追诉前主动交代行贿行为”，并未说明班某的“如实作证”是否系“主动”。
实际上，司法裁判中许多法院在作出裁判时，都详细论证了行贿人在被追诉前的交代是否系“主动”。在（2015）兴刑终字第337号案件中，法院认为“何某某在办案机关已经掌握受贿人王某的犯罪事实后，于2014年9月20日，被通知到案接受调查询问时才如实交代向王某行贿22万元的事实。2015年1月15日，检察机关对其立案侦查，其交代行为属被追诉前如实供述，但不属于主动供述。该上诉理由及辩护意见不能成立，不予采纳”。
对非国家工作人员行贿罪
通过上述检索方法，笔者获取到全国范围内近五年医药行业对非国家工作人员行贿罪的刑事案件裁判文书共计98份。经过梳理，谨以其中84份裁判文书（涉及被告人自然人为98人，单位为7家）为例进行具体分析。
一、案件数量变化趋势

裁判文书形成时间的案件数量变化
医药行业因犯对非国家工作人员行贿罪被追究刑事责任的案件数量自2014年到2018年呈现出每年案件数量不大，年度案件数量差异也不大的特征。
二、案发地域分布情况

案发地域分布
由图可见，医药行业对非国家工作人员行贿犯罪的案件呈现出地域分布广的特征，84个案例涉及多达20个省份。
三、犯罪主体及高风险职务
因对非国家工作人员行贿罪承担刑事责任的自然人有98人，其任职情况如下：

高风险职务
由图可见，犯此罪的自然人主要担任医药公司的医药代表、销售经理等职务。
四、对非国家工作人员行贿金额分析

个人及单位行贿金额
根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》的规定，“刑法第一百六十四条第一款规定的对非国家工作人员行贿罪中的‘数额较大’‘数额巨大’的数额起点，按照本解释第七条、第八条第一款关于行贿罪的数额标准规定的二倍执行。”
五、司法裁判结果
1.刑期分析

刑期分析
涉案98名自然人中，被判处三年以下有期徒刑（实刑）的有20人，拘役（实刑）的有4人，缓刑的有66人，免予刑事处罚的有8人。
2.罚金分析

个人罚金
涉案98名自然人中，未被判处罚金的有62人。

单位罚金
3.量刑情节分析

减轻或从轻的个人量刑情节
构成此罪的自然人，具有上述量刑情节的，法院最终都予以减轻或从轻量刑；而构成此罪的7家单位均不具有减轻或从轻的量刑情节。
六、审级及二审、再审改判情况

二审改判率

再审改判率
84份裁判文书中，一审案件有71件，二审有10件，再审案件有3件。其中，二审改判率达70%，再审改判率达100%。
二审改判的原因较为复杂，多为综合考量的结果，包括二审法院认定被告人构成自首，或构成被追诉前主动交代行贿行为，或因行贿行为发生在刑修九生效之前而改判撤销了一审法院判处的罚金等等。
相较之下，再审改判的原因则比较单一，均是因为行贿行为发生在刑修九生效之前而改判撤销了一审法院判处的罚金。
单位行贿罪
通过上述检索方法，笔者获取到全国范围内近五年医药行业单位行贿罪的刑事案件裁判文书共计147份。经过梳理，谨以其中84份裁判文书（涉及被告人自然人为97人，单位为80家）为例进行具体分析。
一、案件数量变化趋势

被告人被采取强制措施的时间
（注: 文书中有6人时间不详）

裁判文书形成时间的案件数量变化
根据笔者对被告人被采取强制措施的时间梳理可见，2016年是医药行业单位行贿案件案发的高峰时期，近年来随着国家管控措施的日趋严格，医药行业单位行贿案件明显逐年减少。
二、案件地域分布情况

案发地域分布
由图可见，医药行业单位行贿案件呈现出地域分布广的特征，84个案例涉及多达22个省份。
三、犯罪主体及高风险职务
涉案97名自然人的任职情况如下：

高风险职务
四、行贿金额分析

个人行贿数额
涉案97人中，行贿数额在1000万元以上的有2人，500万元以上、1000万元以下的有2人，100万元以上、500万元以下的有33人，100万元以下的有60人。

单位行贿数额
根据1999年9月16日生效的《最高人民检察院关于人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定（试行）》和2000年12月1日生效的《最高人民检察院关于行贿罪立案标准》的相关规定，单位行贿罪“涉嫌下列情形之一的，应予立案：1．单位行贿数额在二十万元以上的”。
涉案80家单位中，行贿数额在1000万元以上的有2家，500万元以上、1000万元以下的有1家，100万元以上、500万元以下的有22家，20万元以上、100万元以下的有49家，20万元以下的有5家。
五、司法裁判结果
1.刑期分析

刑期分析
《刑法》第三百九十三条规定：“单位为谋取不正当利益而行贿，或者违反国家规定，给予国家工作人员以回扣、手续费，情节严重的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。”
涉案97人中，被判处五年以下有期徒刑的有9人，拘役（实刑）的有2人，缓刑的有69人，免予刑事处罚的有17人。
2.罚金分析

个人罚金
涉案97人中，被判处罚金20万元以上的有5人，20万元以上有17人，未被判处罚金的有75人。

单位罚金
涉案80家单位中，被判处罚金100万元以上的有7家，50万元以上、100万元以下的有18家， 50万元以下的有51家，无罚金的有4家。
3.量刑情节分析

量刑情节分析
对于具有上述量刑情节的被告人，法院最终都予以减轻或从轻量刑。
六、审级及二审改判情况
检索到的84份裁判文书中，一审案件有74件，二审有10件。二审案件中，维持原审判决的有6件，改判的有4件，改判率达40%。

二审改判率
二审改判的案件中，其中2件系因行贿行为发生在刑修九生效之前而改判撤销了一审法院判处的罚金。
七、典型案例分析
【争议焦点】单位负责人借用本单位的身份和资质参与投标，为其他单位谋取不正当经济利益，对国家工作人员行贿，本单位是否构成本罪？
【案号】（2015）宣刑初字第346号
【辩护人认为】广州海恒医疗器械有限公司无罪，是汪军借用代理资质给云南欧盛科技有限公司进行投标，该公司主观上没有为自己谋取不正当利益的目的，对昆华医院的销售业务中未谋取任何利益，一切利益归云南欧盛科技有限公司，不构成单位行贿罪。
【裁判要旨】本院认为，被告人汪军为云南欧盛科技有限公司谋取不正当利益，违法使用广州海恒医疗器械有限公司身份和医疗设备代理资质参加医疗设备采购招投标，广州海恒医疗器械有限公司没有谋取不正当利益的主观故意，客观上也未获得不正当经济利益，不构成单位行贿罪。
【笔者分析】此案中，被告人汪军作为多家公司的实际控制人或股东，多次向国家工作人员行贿，其入股或实际控制的两家公司因涉嫌单位行贿罪被起诉。法院最终认定广州海恒医疗器械有限公司不构成单位行贿罪，系因通过在案证据（包括工商登记信息、记账凭证、付款凭证、证人证言等），能够证明辩护人所言的该公司未参与供货、收取货款及利益分配，未取得任何利益。根据《刑法》第三百九十三条的规定，单位行贿罪的构成要件包括“谋取不正当利益”。在单位负责人实际控制多家公司进行行贿的情形下，应对行贿所得利益的最终归属进行区分判断，对于没有谋取不正当利益的单位可作无罪辩护。
对单位行贿罪
通过上述检索方法，笔者获取到全国范围内近五年医药行业对单位行贿罪的刑事案件裁判文书共计63份。经过梳理，谨以其中58份裁判文书（涉及被告人自然人为73人，单位为11家）为例进行具体分析。
一、案件数量变化趋势

被告人被采取强制措施的时间
（注: 文书中有3人时间不详）

裁判文书形成时间的案件数量变化
由上图可见，无论是案发时间，还是结案时间，医药行业对单位行贿罪的案件数量都在2017年达到了高峰后骤减，笔者已在“行贿罪”部分予以说明，此处不再赘述。
二、案发地域分布情况

案发地域分布
由图可见，医药行业对单位行贿犯罪案件呈现出地域分布广的特征，58个案例涉及多达18个省份。
三、犯罪主体及高风险职务
涉案73名自然人的任职情况如下：

高风险职位
由图可见，犯此罪的主要为医药公司的医药代表、销售经理等销售类岗位工作人员。
四、对单位行贿金额分析

个人行贿数额

单位行贿数额
根据《最高人民检察院关于人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定（试行）》和《最高人民检察院关于行贿罪立案标准》的相关规定，对单位行贿罪“涉嫌下列情形之一的，应予立案：1．个人行贿数额在十万元以上、单位行贿数额在二十万元以上的”。
经统计，构成对单位行贿犯罪的自然人中，行贿数额在500万元以上的有8人，100万元以上、500万元以下的有16人，10万元以上、100万元以下的有48人，10万元以下的仅有1人；而构成此罪的单位中，行贿数额在500万元以上的有2家，100万元以上、500万元以下的有5家，20万元以上、100万元以下的有4家。
五、司法裁判结果
1.刑期分析

刑期分布
涉案73名自然人中，被判处三年以下有期徒刑（实刑）的有14人，缓刑的有42人，免予刑事处罚的有17人。
2.罚金分析

个人罚金

单位罚金
涉案73名自然人中，未被判处罚金的有47人。其中有部分案件在对单位处以罚金后，仍对单位犯罪中的个人处以罚金。
3.量刑情节分析

量刑情节分析
构成此罪的自然人，具有上述量刑情节的，法院最终都予以减轻或从轻量刑；而构成此罪的单位中，有自首情节的有2家，有坦白情节的有1家，系初犯的有1家。
六、审级及二审改判情况

二审改判率
58份裁判文书中，一审案件有53件，二审有5件。二审案件中，维持原判的有4件，改判的有1件，改判率达20%。二审改判的案件系因被告单位对非国家工作人员行贿金额累计达1000余万元，一审法院未对该数额标准作出认定，二审法院认定构成数额巨大而改判。
七、典型案例分析
【争议焦点】以配送药品20%的比例向医院赠送等值药品，属于合法商业竞争行为还是违法给付“回扣”行为？
【案号】（2017）黑0206刑初179号
【辩护人认为】赵国涛以配送药品20%的比例免费赠送给北钢医院的药品，是一种明示公开合法的商业竞争行为。
【裁判要旨】赵国涛找到北钢医院的院长董某协商向北钢医院送药一事，北钢医院领导班子没有开会研究，是董某个人决定的。赵国涛向北钢医院送药没有经过招投标程序。该20%比例配送的药品在北钢医院财务帐上没有体现。该20%比例配送的药品应属于刑法第三百九十一条规定的“回扣”。故对辩护人的该点辩护意见不予采信。
【笔者分析】本案犯罪行为发生在2016年，根据当时施行的《中华人民共和国反不正当竞争法》（主席令〔1993〕10号）第八条第二款规定：“经营者销售或者购买商品，可以以明示方式给对方折扣，可以给中间人佣金。经营者给对方折扣、给中间人佣金的，必须如实入帐。接受折扣、佣金的经营者必须如实入帐”，但本案赵国涛向北钢医院送药在北钢医院财务帐上没有体现。故该20%比例配送的药品应属于刑法第三百九十一条规定的“回扣”。
结语
药品销售较普通贸易商品的销售可能存在更多的销售回扣和商业贿赂等情况，医药行业商业贿赂犯罪形成时间久、形成原因复杂。
正因如此，随着党的十八大以来反腐败斗争不断深入，医药行业接连出台高压政策，在一定程度上遏制了医药行业的商业贿赂形势，推动了医药行业加速洗牌。