反家庭暴力律师实务探讨

2015年12月27日，第十二届全国人民代表大会常务委员会第十八次会议通过了《中华人民共和国反家庭暴力法》，以该法出台为背景，各地纷纷开展反“家暴”普法宣传活动。本文立足反“家暴”律师实务，从家庭暴力的范畴、预防参与机制、人身安全保护令、家暴惩治等方面浅谈笔者的些许看法，以期与大家共同交流。
一、什么是家庭暴力
在《反家庭暴力法》颁布实施前，我国关于家庭暴力的范畴界定见诸于《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（一）》[以下简称《解释（一）》]之规定中，该《解释（一）》第一条明确，婚姻法第三条、第三十二条、第四十三条、第四十五条、第四十六条所称的家庭暴力，是指行为人以殴打、捆绑、残害、强行限制人身自由或者其他手段，给其家庭成员的身体、精神等方面造成一定伤害后果的行为。持续性、经常性的家庭暴力，构成虐待。《反家庭暴力法》吸收《解释（一）》相关规定，从发生主体、行为方式等角度对家庭暴力进行了明确界定，即,“本法所称家庭暴力，是指家庭成员之间以殴打、捆绑、残害、限制人身自由以及经常性谩骂、恐吓等方式实施的身体、精神等侵害行为。”分析以上条文规定，可以看出:
（一）发生主体
家庭暴力一般发生在家庭成员之间，不仅包括夫妻之间实施的家庭暴力（主要为丈夫对妻子实施的家庭暴力），也包括父母对未成年子女、成年子女对老年父母实施的家庭暴力。按照《反家庭暴力法》规定，对于家庭成员以外其他共同生活的人实施的家庭暴力，亦参照本法规定执行。基于此，对于同居期间或者其他基于一定事实和原因而一起共同生活的人之间实施的家暴行为，亦受《反家庭暴力法》调整和规制。
以法律形式明确家庭暴力发生在家庭成员之间，改变了以往大家对家庭暴力范畴的片面理解，对于保护妇女、儿童、老年人的合法权益尤为重要。从全国妇联的相关数据和调查情况看，“家暴”现象在我国广泛存在，中国2.7亿个家庭中大约有30%存在家庭暴力，施暴者九成为男性。10—17岁儿童遭到父亲和母亲“家暴”的比例分别为43.3%和43.1%。65岁及以上的老年人群体中，则有14%在调查前一年内遭遇过家庭暴力。将父母对未成年子女、成年子女对老年父母实施的家暴行为纳入到《反家庭暴力法》调整范畴之内，有利于预防和制止家暴现象。
（二）行为方式
1．身体暴力
包括以殴打、捆绑、残害、限制人身自由等强制手段针对家庭成员身体所实施的伤害行为。身体暴力是最常见的家庭暴力手段，属于显性暴力范畴，通常会在被害人身体留下比较明显的伤害后果，易于判断和取证。
2. 精神暴力
《反家庭暴力法》首次对精神暴力的行为方式予以明确，即包括“经常性谩骂、恐吓”等侵害方式。考虑到精神暴力只是对被害人精神造成一定痛苦，无肉体伤害后果，无物化衡量标准，在取证和司法界定方面尚存难度，法律适用效果如何还需实践检验。
另外，从《反家庭暴力法》条文规定来看，其并未运用《解释（一）》“造成一定伤害后果”的文字表述。对此，笔者认为，实施殴打、捆绑、残害、经常性谩骂、恐吓等侵害行为，即使未造成明显的伤害后果，亦可构成家庭暴力。侵害次数、伤害后果只是作为家暴情节的考量因素，不影响家暴“定性”。若已发展为经常性、持续性家暴，则已符合“虐待”标准，其施暴程度和将要承担的法律责任比一般家暴要严重得多。
二、预防机制和律师在此阶段的作用
（一）参与主体和预防措施
在《反家庭暴力法》颁布实施前，我国法律、法规中鲜有预防家暴的规范化、系统化规定，仅宣示性表明国家禁止家庭暴力，并无实践操作性。《反家庭暴力法》颁布实施后，明确国家；各级人民政府主管妇女儿童工作的部门（妇女儿童工作委员会）；司法机关；乡镇人民政府、街道办事处；工会、妇女联合会、残疾人联合会；居民委员会、村民委员会；社会工作服务机构；学校、幼儿园；广播、电视、报刊、网络；医疗机构；用人单位；未成年人的监护人均有预防家暴的职责和义务。相关预防参与主体应创建宣传教育平台，对家庭成员进行正面的家庭美德教育，引导家庭成员互敬互爱；普及反家庭暴力法律知识，树立民众反家暴意识；对加害人、受害人进行心理健康咨询、辅导，指导家庭成员间建立和谐、良好的家庭关系；依法调解民间纠纷特别是家庭成员内部纠纷，多角度、全方位预防和制止家暴行为。
（二）律师在家暴预防阶段的作用
对于律师来讲，在预防家庭暴力阶段，可从以下几方面开展工作：
1.普法宣传教育
对于普通民众来讲，大多缺乏基本的法律意识和法律思维，并不了解反家庭暴力相关法律法规。对此，律师可主动与社区、居委会、村委会联系，或者受邀进入基层、社区，开展多种形式的普法宣传教育活动，向群众介绍婚姻家庭法、未成年人保护法、妇女权益保护法、反家庭暴力法等法律法规，使民众从男尊女卑、“大家长制”等封建思想及“家丑不可外扬”的桎梏中解放出来，敢于也能够拿起法律武器依法维护自身合法权益。
2.家事关系指导
律师在受托担任私人法律顾问时，如客户需要，可主动提供相关法律咨询和家庭关系指导等法律服务，引导委托人与其家庭成员之间平等相处、互相关爱、相互尊重、彼此照顾，必要时可以所办婚家纠纷案件为例，指出夫妻在日常相处过程中容易引发矛盾的性格、行为等方面的缺陷和问题，帮助他们正确认识到自己的缺点及不足，进而在日常家庭生活中予以改善，避免引发家庭矛盾甚至是发生家庭暴力。
3.参与调解
家庭成员之间发生矛盾，一般会向所在居民委员会、村民委员会、社区或基层司法所寻求帮助，只在矛盾无法解决或调解无效情形下，才愿意诉诸法院。这时，相关自治组织、基层调解机构能否依法、及时调处纠纷，直接关系到家庭稳定与社会和谐。囿于专业人员缺乏、法律知识不足、调解手段欠缺等限制，相关自治组织、基层调解机构亦有法律方面的迫切需求。对此，律师可主动或受邀参与个案调解，帮助化解家庭纠纷，减少家庭暴力发生的几率。
三、人身安全保护令
《反家庭暴力法》亮点之一就是规定了人身安全保护令制度，明确“当事人因遭受家庭暴力或者面临家庭暴力的现实危险，向人民法院申请人身安全保护令的，人民法院应当受理。”对此，笔者从司法实务角度出发，就人身安全保护令申请条件、主体、保护措施等作一梳理：
（一）申请主体
一般为遭受家庭暴力或者面临家暴现实危险的受害人。如受害人是无民事行为能力人、限制民事行为能力人，或者因受到强制、威吓等原因无法申请人身安全保护令的，其近亲属、公安机关、妇女联合会、居民委员会、村民委员会、救助管理机构可以代为申请。
（二）案件管辖
依据《反家庭暴力法》规定，当事人遭受家庭暴力或者面临家庭暴力的现实危险的，可向申请人居住地、被申请人居住地、家庭暴力发生地基层人民法院申请人身安全保护令。《反家庭暴力法》并未使用我们熟悉的“住所地”、“经常居住地”等表述，而是使用了“居住地”，其本意是为了更好地保护受害人合法权益不受侵害。但是，对于“居住地”如何界定，住多长时间才算“居住”，怎样证明“居住在此处”却无明确、具体的量化标准，实践操作可能会出现一些问题。如当事人离开住所不久，在某地生活时间较短，就面临家暴的现实危险，这时由于家暴行为尚未实际发生，当事人无法到家暴行为发生地法院申请人身安全保护令；且依据《反家庭暴力法》规定，也不能到住所地法院申请。此时，其暂时居住的地方能否视为“居住地”直接关系到受害人人身安全能否得到及时保护。对此，若当地没有关于居住时间长短的限定，则当事人只需证明“住在此处”就可以；若有关于居住时间长短的限制（比如参照《居住证暂行条例》的规定要求居住半年以上），则当事人事实上没有居住地，根本无从申请保护令。为了避免实践中这种结果的发生，笔者认为：1.应将《反家庭暴力法》规定的“居住地”理解为“只要住在这里，不管住多长时间”；2.如果对居住时间作出限制，应将当事人原住所地法院列入管辖法院之列；3.鉴于申请人身安全保护令案件情况紧急，法院需在72小时内作出裁定（紧急24小时），故笔者认为，只要当事人有相应证据（如租房合同、证人证言）证明住在此处，法院即应登记立案，作出裁定。
（三）保护措施
依据《反家庭暴力法》规定，人身安全保护令可以包括以下措施：禁止实施家庭暴力；禁止骚扰、跟踪、接触申请人及其近亲属；责令迁出申请人住所；其他措施（兜底条款）。一旦被申请人违背上述禁令，其将面临承担刑事责任（拒不履行生效判决、裁定罪）或司法训诫、罚款、拘留等法律后果。基于此，笔者建议，若当事人遭遇家庭暴力或者面临家暴现实危险，应及时向法院申请人身安全保护令，一来可以固定家庭暴力相关证据，为将来可能发生的诉讼做好准备；二来可以给加害人施加压力，使其不敢再实施家庭暴力。
四、家暴惩治
（一）受害人遭遇家庭暴力的相关救济措施
在当事人遭遇家庭暴力寻求帮助时，律师可为其提供法律咨询服务，告知受害人及其法定代理人、近亲属向受害人单位、加害人单位、居民委员会、村民委员会、妇女联合会等投诉、反映、求助；告知其可以到公安机关报案或者到法院起诉；告知其在遭遇家庭暴力就医治疗时，应主动告诉医务人员其遭受家暴的情况，以便医疗机构做好诊疗记录和按法律规定履行报案义务。对于无民事行为能力人、限制民事行为能力人遭受或者疑似遭受家庭暴力的，告知其应及时、主动向学校、幼儿园、医疗机构、居民委员会、村民委员会、社会工作服务机构、救助管理机构、福利机构反映，对此，上述单位负有向公安机关报案的义务。对于涉及家庭暴力的离婚纠纷案件，还可告知受害方依据《婚姻法》第四十六条之规定，提出损害赔偿请求。
（二）加害人实施家庭暴力所面临的法律后果
公安机关对于实施家庭暴力情节较轻的加害人，应依法给予批评教育，必要时还应出具告诫书送交加害人、受害人，并通知居民委员会、村民委员会，以便相关组织查访、监督加害人不再实施家庭暴力。对于监护人实施家庭暴力严重侵害被监护人合法权益的，人民法院可以根据被监护人的近亲属、居民委员会、村民委员会、县级人民政府民政部门等有关人员或者单位的申请，依法撤销其监护人资格，另行指定监护人。对于实施家庭暴力、虐待家庭成员情节较重，被虐待人要求处理的，公安机关应依照《治安管理处罚法》第四十五条之规定，对加害人处以5日以下拘留或者警告处罚。对于虐待家庭成员，情节恶劣，涉嫌犯罪的，人民法院应依照《刑法》第二百六十条、二百六十条之一或其他规定，对加害人定罪量刑。
以上结合《反家庭暴力法》条文规定，笔者对家庭暴力的范畴、人身安全保护令、家暴惩治进行了重点梳理，提出了笔者的些许疑问，就律师在反家庭暴力方面的作用谈了自己的一些看法，期望能对普及反家暴法律知识和预防、制止家暴行为起到一定的促进作用。