2020年的这个春节，注定会给我们每个中国人留下特别的记忆。疫情就像黑天鹅，发展速度之快出乎所有人的意料！在过去的几周中，我们目睹了一种以前所未有的病毒的出现，该病毒已升级为史无前例的疫情爆发，并已得到史无前例的应对。各地各级人民政府纷纷启动了公共卫生事件的一级响应、二级响应措施，按照《传染病防治法》等相关的法律法规，采取各种预防和控制措施以遏制肺炎疫情的进一步蔓延与发展。
从各地发布的公告来看，这些措施包括了停止交通运输；对本行政区域内传染病疫区实施封锁；关闭图书馆、博物馆、文化馆等公共场所；限制或者停止集市、集会、影剧院演出以及其它人群聚集的活动，要求各单位停工、停业、停课，等等。这些措施一方面有效地控制了疫情，另一方面也不可避免地对当前大量的民商事合同的履行造成严重障碍。
关于因疫情导致的合同履行违约抗辩问题，笔者近期看到主流观点认为新型冠状病毒疫情属于“不可抗力”，还有小部分观点认为新型冠状病毒疫情属于“情势变更”。因现有的法律法规对此问题没有明确的规定，最高院也未出台过明晰的司法解释，为了避免大家盲目适用“不可抗力”或“情势变更”条款进行无效的“违约免责”抗辩，笔者建议合同当事人理性对待合同履行问题，根据不同的合同性质采取有针对性的应对措施，以达到违约却能够免责！
一、新型冠状病毒疫情的法律性质分析
（一）主张“不可抗力”的主要观点
我国《民法总则》第180条以及《中华人民共和国合同法》第117条均规定：不可抗力是指不能预见、不能避免，并不能克服的客观情况。在我国突发的新冠肺炎疫情，符合法律规定的不可抗力的规定要件，可以认定为不可抗力，从而减轻或者免除相关一方当事人的相应的责任。
所谓不可抗力，通俗来讲就是指人力不可抗拒的力量，它通常包括某些自然现象（如地震、台风、洪水等）和某些社会现象以及某些政府行为。由于它独立于人类的行为之外，并且不受当事人的意志所支配，因此各国法律都把它作为一项法定的免责事由。
2003年6月11日《最高人民法院关于在防治传染性非典型肺炎期间依法做好人民法院相关审判、执行工作的通知》（法[2003]72号）第3条第3项规定：因政府行为导致合同疫情期间当事人无法复工或合同不能履行的，应按照不可抗力的相关规定处理。虽然该文件已废止，但最高院的对此类问题的意见仍具有参考价值。
因此，2020新冠肺炎疫情与2003年非典疫情在法律上应都属不可抗力。
（二）主张“情势变更”的主要观点
情势变更规定于《合同法解释（二）》第二十六条，即“合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或者解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除。”在《合同法解释（二）》出台后，最高院于2009年又发布了《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》，其中第3条要求人民法院要合理区分情势变更与商业风险。“人民法院在判断某种重大客观变化是否属于情势变更时，应当注意衡量风险类型是否属于社会一般观念上的事先无法预见、风险程度是否远远超出正常人的合理预期、风险是否可以防范和控制、交易性质是否属于通常的“高风险高收益”范围等因素，并结合市场的具体情况，在个案中识别情势变更和商业风险。”
“非典”不属于不可抗力，首先，从不可抗力的解释上来看,人们通常将战争、地震、台风、泥石流等自然灾害列为不可抗力，未将瘟疫当作不可抗力，在人类历史上，天花、鼠疫、霍乱等造成的损害远远大于非典，但没见谁把它们说成不可抗力。其次，从不可抗力的损害后果来看，不可抗力造成的损害往往是物的毁灭，而“非典”不能直接造成物的毁损。最后,从不可抗力的法律效力上看，不可抗力的原则是免责,而免责原则不适宜调整“非典”带来的损害，对由于“非典”造成的损害由合同任何一方完全承担责任都是显失公平的。[1]
（三）笔者意见——“不可抗力”及“情势变更”均非绝对免责金牌
当前疫情防控形势与03年“非典”时期具有较高相似性，“非典”时期的相关司法判例也具有高度的参考价值。但是，“非典”后的十余年来，民商事交易模式、司法审判与执行形式都已经发生了深刻的变革，这些变化无疑会对本次疫情期间的相关交易活动，以及所引发争议的裁判规则产生重大影响。因此，我们应当充分注意到由于本次疫情的特殊性，以及时代变化所带来的新情况，在适用违约免责情形时，需要考虑以下因素：
- 情势变更制度的确立可能会导致合同履行受疫情影响后双方的处置方式、诉讼策略乃至裁判结果的变化。“非典”时期“情势变更”尚未制度化，尽管已有相关案例，但对于情势变更的认定标准仍不甚明确。2009年出台的《合同法解释（二）》首次明确了情势变更原则的适用条件，司法实践对于情势变更原则适用的论述、说理也有所增加。合同当事人应结合这一情况，对交易前景、善后处理、诉讼策略等进行合理的评估，以期取得相对主动的地位。
- 互联网的发展以及由此带来的合同履行方式的变革等。互联网的发展使得各交易方之间、单方内部之间的交流、交易能够轻易地突破时间、空间的限制，足不出户即可对交易细节进行沟通，乃至完成交易，相应带来合同履行方式的变革。如某些服务、设计方案、文书等可能仅通过线上方式即可实现交付，即使存在防疫隔离、交通管制等也不影响合同的履行；再如公司某些管理人员被隔离、乃至因交通管制无法返回等情形大概率上都不能产生导致公司履行不能或履行困难的后果。相应地，这些情形也就都不能适用不可抗力或情势变更原则。
有鉴于此，笔者认为“不可抗力”及“情势变更”均非绝对免责金牌，针对疫情持续的期间、地域、对所涉及行业影响的不同程度等因素，其适用的情形相对而言也是不同的。“一刀切”难以避免不公平情况发生！
司法实务中对于不可抗力、情势变更的认定标准可能并不会仅因疫情而放宽。对于该两抗辩理由的认定还应当是基于合同订立时间、履行期限、对于合同履行的影响程度等具体情况进行考量。违约方可以根据个案情况援引不可抗力、情势变更等条款进行抗辩。即便不构成这两种情况，也可以依据公平原则请求对于违约金等进行合理调整以减少损失。此外，各合同当事人也应积极与对方沟通，友好协商，以实现在无法避免损失的情形下尽可能减少双方损失，共渡难关。
二、违约免责操作建议
（一）企业应根据具体情况区分违约的性质，以选择最有效的违约免责方案 - 援引“不可抗力”抗辩时的注意事项
（1）严格把控“不可抗力”的认定。无论是2003年的“非典”疫情还是2020年的新冠状病毒，评判合同是否不能履行，并不是单纯只要该病存在即可作为免责事由，而是以合同签订时间，该病毒影响范围以及当地政府是否采取措施，及该措施是否已经影响到交易单的继续履行综合评判。
（2）不可抗力具有不可预见性，必须是当事人在订立合同时不可预见的事件，是合同订立后正常的理性人不可预见的偶然的客观事件。如果合同订立时已经预见疫情会发生，则疫情对合同的履行不构成不可抗力事件。在疫情发生后签订的合同，因疫情的发生导致合同履行受到障碍，应当认定为构成不可抗力。也就是说，疫情作为一种不可抗力事件，必须发生在合同实际履行以前。
（3）不可抗力具有不能避免不能克服的特性，因为疫情的发生，政府采取一系列防控措施，导致合同约定义务无法实际履行或者是合同的履行会违背政府的命令、给疫情防控带来巨大的风险，甚至会面临行政机关的严厉处罚，从而必须停止合同义务的履行。此时，疫情或疫情防控措施就构成对合同履行的实质障碍，构成不可抗力免责事由。
（4）明确分辨“不能履行”针对的情况，“不能”指的是客观上不能，而非主观上不能。即不能单纯以自己害怕而拒绝履行合同；若是自己被隔离影响交易履行的，则属于客观上不能，此时，可认定不可抗力，构成免责事由。
（5）在疫情发生前已经违约的不能免除责任
《合同法》第117条规定，当事人迟延履行后发生不可抗力的，不能免除责任。即在不可抗力事件发生前已经违约的，不能以不可抗力事件为由免除责任。
（6）严格把握“免责时间”的认定。顺延针对的是合理时间的顺延。比如在当地政府未出台相应人员限制流动的明文规定时，只是要求外来人员隔离观察一定期限，则此时的合理顺延期针对的隔离观察期；而该观察期之所以作为合理顺延也只是被观察人便是合同当事人。
（7）不可抗力免责并非是免除全部责任。根据《合同法》第117条规定，因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任。对不可抗力责任的免除，并非当然的全部免除，而应应遵循公平和诚实信用原则，根据案情实事求是的处理，不应一概判决解除一切合同，免除债务人的全部责任。对于债务人一时不能或部分不能履行的合同,债务人要求变更合同或延期履行的，法院应判令当事人变更合同，延期履行或部分履行；对于不能按期全部不能履行，或者延期履行、部分履行不能实现合同目的，当事人要求解除合同的，应予解除。不可抗力事件发生后，免责的范围必须在不可抗力影响所及的范围内发生，遵循原因与责任相适应的精神，依法承担相应的责任。 - 援引“情势变更”抗辩时的注意事项
（1）不可抗力与情势变更都对合同的履行造成了不利影响，但是不可抗力造成了合同全部或者部分不能履行，情势变更则仅仅造成了合同履行较为困难或者履行的费用过高。前者对履行的影响是质的影响，后者对履行的影响只是量的影响。其中主要的区别点就是对履行不能影响程度的大小。
（2）情势变更引起的履行障碍，主要表现为债务人的履行费用与其自身的履行利益或与债权人的履行利益之间的比例严重失衡，而非永久、全部地不能履行，其履行给付的困难程度小于不可抗力。也就是说情势变更情形下，不是困难无法克服，而是克服困难的费用太高导致合同的履行显示公平。
（3）严格区分变更的情势与正常的市场风险之间的区别。《合同法司法解释（二）》要求严格区分变更的情势与正常的市场风险之间的区别，审慎适用情势变更原则。对符合解释规定条件，必须适用情势变更原则进行裁判的个案，应当在程序上进行规范：一是最高人民法院已专门发布《关于正确适用（中华人民共和国合同法）若干问题的解释（二）服务党和国家的工作大局的通知》，要求各级法院务必正确理解、慎重适用。如果根据案件的特殊情况，确需在个案中适用的，应当由高级人民法院审核。必要时应报请最高人民法院审核。因此，情势变更在司法实践认定标准比较严格，并且主张的一方还应承担相应的举证责任，如果无法满足证明标准，则法院不予支持。
（二）违约免责抗辩的实务操作建议
疫情期间，当事人可能无法正常履行商务合同并从中获取合理的预期利益。为此，有关当事人应当： - 考虑疫情对合同履行和实现合同目的的影响， 这种影响达到了无法履行合同的程度，还是增加了履行难度，通过变通的方式也能够履行。原则上如果疫情导致合同确实无法履行，可以主张不可抗力解除合同，如果疫情仅仅导致合同履行困难增大，不至于无法履行，可寻求情势变更制度的救济；
- 评估在中国法律或者其他国家准据法下, 发生不可抗力或情势变更时可能的救济手段和获得救济的条件；
- 及时通知合同其他各方, 详细表明不可抗力的情形及其影响, 并同时锁定不可抗力及其影响的证明，如应注意留存政府及相关部门为防治新冠疫情蔓延采取相关行为措施的证据，以及履行合同过程中相关履行凭证（包括支付凭证、交付凭证等），以利于有据磋商；
- 积极采取减小损害的措施, 并和合同其他各方商讨合理的解决方案；
- 若双方当事人对合同变更、解除，经协商达成一致意见，应签订书面协议，清晰约定合同权利、义务、法律责任等。若无法面签协议，可以先通过微信、短信、邮件等方式予以确认。
- 在必要时, 比如为固定不可抗力的证明, 申请贸促会的证明文书, 寻求司法机关或仲裁机关对不可抗力的存在和影响作出裁决, 或者依据情势变更寻求司法机关和仲裁机关裁定变更合同。
因篇幅有限，本文只能作为概括的解答，考虑到合同的多样性，履约的复杂性，如果遇到具体的法律问题建议咨询专业律师。
[i] 「1」参见陈蔓萍，《“非典”与不可抗力》，湖南广播电视大学学报，2004年01期