挂靠代缴社保问题中的价值衡量

自2023年5月1日起《社会保险基金监督举报工作管理办法》正式施行，其第七条规定：“参保单位、个人、中介机构涉嫌有下列情形之一的，任何组织或者个人可以依照本办法举报：（一）以提供虚假证明材料等手段虚构社会保险参保条件、违规补缴的；（二）伪造、变造有关证件、档案、材料，骗取社会保险基金的；（三）组织或者协助他人以伪造、变造档案、材料等手段骗取参保补缴、提前退休资格或者违规申领社会保险待遇的；（四）个人丧失社会保险待遇享受资格后，本人或者相关受益人不按规定履行告知义务、隐瞒事实违规享受社会保险待遇的；（五）其他欺诈骗取、套取或者挪用贪占社会保险基金的情形。”这是继《社会保险费征缴暂行条例》《社会保险稽核办法》《社会保险基金行政监督办法》等文件后，又一禁止“代缴挂靠社保”的法规。
一、“代缴挂靠社保”合同的效力
“代缴挂靠社保”的广泛存在虽必有其合理性，但并不具有合法性，为预防骗取社会保险金，各机关原则上对代缴社保进行了“一刀切”。基于《社会保险法》《劳动合同法》等规定的用人单位应为职工足额缴纳社会保险费的法定义务的基本原则，除劳务派遣等特殊形式，为劳动者缴纳社会保险的主体应当是构成劳动关系实际用人单位。
而为了尽可能的扩大社会保障范围，又在传统的有单位的职工类保险的基础上，增加了无单位的居民类保险。
居民类保险缴费基数较低、缴费金额较少，故相关的保险待遇水平较差。故存在大量自由职业者等本应缴纳居民类社会保险的人员，与某单位“挂靠”社会保险关系，采取“虚构劳动关系”的方式，缴纳职工类社会保险，以获得较高的待遇，个人与单位以骗取社会保险金为目的，属“损害社会公共利益”的行为，故该“挂靠协议”无效，在司法实践中也不存在争议。
在职工类社会保险中，社会保险登记实行属地管理，开户和缴费单位均应当是“用人单位”，用人单位应当依据《社会保险法》的相关规定，向其所在地的社会保险经办机构办理社会保险登记，并应当向其所在地的社会保险经办机构为其职工缴纳社会保险。而基于《劳动法》《劳动合同法》，认定双方是否构成劳动关系的主要依据是:双方是否签订《劳动合同》及单位是否缴纳社会保险。故社保涉及人身性质，用人单位委托第三方并使用第三方社保账户代缴职工社会保险，虽然不属于骗取社会保险的情况，但既不能反映真实的劳动关系，又对国家的用工制度及社会保险管理秩序造成冲击，违反法律法规的强制性规定，通常实务裁判均认定该“代缴协议”也系无效合同。
但笔者认为“第三方代缴协议”虽违反法律法规的强制性规定，但关于严格要求缴纳地方的规定系管理性规定，而非效力性规定，且未侵害社会利益，该协议不应属无效合同。虽然该合同的行为涉及各行政法规中所规定的“虚构劳动关系”，但一旦认定该协议无效，则劳动者在合同履行期内所缴纳的社会保险费无法处理。
二、用人单位支付经济补偿的合理性
很多用人单位为员工异地代缴社会保险并非存在主观恶意，因为在劳动合同履行地即劳动者户籍所在地或长期参保地缴纳社会保险费，而非在公司所在地缴纳，这样就有利于员工在养老、医疗、落户、购房、子女入学等多方面的利益。如果不能在当地缴纳社会保险，往往就无法聘用当地劳动者工作。那么对于在异地没有注册分支机构的企业来说，通过代缴形式为异地员工缴纳社会保险费成为了一个“很好”的选择。
但是异地代缴社会保险会涉及到劳动关系的虚构，实质上就是属于“虚构劳动关系”的行为的一种。我国社保法规所规范的主要目标是灵活就业者等应当缴纳居民类社会保险的主体，虚构劳动关系以缴纳职工类社会保险，以骗取社会保险待遇的情况。而第三方代缴社会保险，除缴纳主体不符合规定外，并未改变缴纳主体（包括用人单位和劳动者）的性质和险种，也未少缴社会保险费，并未损害国家利益。
故人民法院对于劳动者以社保代缴为由主张解除劳动合同并主张经济补偿金的诉讼请求，是否支持存在两种态度。大部分法院认为此种情况下用人单位无逃避缴费义务的主观恶意，对于劳动者的诉请不予支持；而部分法院则以异地代缴明显违反法律规定为由支持劳动者诉请，判决解除合同并支付补偿金，司法观点尚存巨大争议。
对用人单位而言，虽然代缴社保存在现实必要的合理性，但基于当前国家对社保代缴等行为严格管控，从企业合法合规角度出发，用人单位用工应保障劳动关系和社会保险关系的一致性。但委托第三方公司代缴社保存在赋予劳动者依据《劳动合同法》第三十八条随时解除劳动关系的风险；也有在社保机构不支付社会保险费的情况下，对劳动者进行赔偿的风险。但除上述民事责任外，公司还极有可能承担补缴社保、滞纳金、责令退回社会保险金、罚款等行政责任。
故用人单位委托第三方代缴社保虽不能成为劳动者解除劳动合同，要求支付经济补偿金的理由，但委托第三方代缴社保仍存在较大的法律风险。为避免给用人单位带来不必要的麻烦，当用人单位存在异地用工时，可以根据情况采取设立分支机构缴纳社会保险、在用人单位登记注册地缴纳社会保险或者采取劳务派遣的用工方式由当地派遣公司缴纳社会保险等方式，妥善解决劳动者享受社保待遇问题。
三、行政机关拒绝发放社保待遇的合理性
社会保险登记实行属地管理，原则上用人单位应在其注册地为与其建立了劳动关系的劳动者缴纳社会保险费用。但在并未降低缴费费率的情况下，委托第三方代缴社保不等于用人单位未依法履行缴纳社保义务。当用人单位注册地与劳动合同履行地不一致且用人单位在合同履行地无分支机构时，其委托第三方代缴社保，劳动者的社会保险是正常缴纳状态，且费用均由用人单位支付，甚至需要额外支出如管理费等费用，用人单位不存在逃避缴费义务的情形。
同时，这样也方便了劳动者在工作和居住地享受社保待遇，应当视为用人单位依法履行了缴纳社保义务，不属于《劳动合同法》第三十八条规定的未依法缴纳社保情形，通常的司法观点也都认为劳动者不能以此为由向用人单位主张解除劳动合同、支付经济补偿金等。虽然社保代缴不能成为劳动者解除合同的理由，但在第三方代缴社会保险的情形下，用人单位所在地与社会保险缴纳地、社会保险缴纳主体与实际工作主体均存在不一致，确实破坏了我国的社会保险管理秩序。
但我们应当认识到：这种对于管理秩序的破坏，是因为我国的社会保险体系发展的尚不完备所导致的，在未能实现全国范围内统筹的情况下，劳动者异地享受社保待遇面临诸多困难；且部分大城市将社保与落户、购房等相绑定。正是因为这诸多不合理的政策，方才催生出了第三方代缴社会保险的“灰色产业链”。
社会保险设立的宗旨就是由国家为公民提供物质帮助。而职工类社会保险待遇中，除工伤保险待遇外，参保劳动者是否享受社会保险待遇，与其所构成劳动关系的单位即缴费主体无关。故在公民已参加社会保险的情况下，行政机关应当优先保障宪法赋予公民的权利，及时提供物质帮助，而不是在没有法律依据的情况下以“缴纳主体不符合要求”为由拒绝发放社会保险待遇。我国司法体系虽也从未直接承认代缴社会保险的合法性，但很多裁判者考虑到公司的具体情况，会要求代缴公司配合劳动者申请社会保险，这也并不属于“骗取社会保险待遇”的情况，一般情况下也可正常享受社会保险待遇。
而一旦确定为“代缴”关系，社会保险行政管理机构则极有可能以此为由拒绝向劳动者发放社会保险待遇，此种情况下，用人单位则必然面临需要承担劳动者的社会保险待遇损失的风险。另外，当行政机关发现用人单位未在当地为劳动者缴纳社保时，用人单位也面临着在注册地为劳动者补缴社保以及支付罚款的行政责任。
另外值得注意的是，立法者在相关法律中规定用人单位应当为劳动者购买社会保险，其目的是为了规范社保缴纳，保障劳动者的权益，在公民面临困境时，及时提供物质帮助。而不是即便劳动者已参加了社会保险，但因该保险缴纳主体的问题，而不能享受权利。在公民已经参加社会保险的情况下，行政机关应当优先保障宪法赋予公民的权益，及时向公民提供物质帮助而不是为了维护社会保险管理秩序而拒绝发放社会保险待遇，这更能体现“为人民服务”的原则。