对销售假冒注册商标的商品罪的分析与探讨

根据最高检发布的2022年一季度检察机关主要办案数据显示：2022年1至3月，全国检察机关共起诉侵犯知识产权犯罪嫌疑人2704人，同比上升1.7%。起诉案件所涉罪名，主要是假冒注册商标罪和销售假冒注册商标的商品罪，分别为1072人和1011人，二者合占起诉总数的77%。
销售假冒注册商标的商品罪案件在我们日常生活中较为常见，同时在侵犯知识产权类型犯罪中占比很大，笔者现就该罪名做以下简单的探讨和分析：
一、如何认定本罪的“数额较大”、“数额巨大”
根据《刑法》第二百一十四条规定，销售明知是假冒注册商标的商品，违法所得数额较大或者有其他严重情节的，处三年以下有期徒刑，并处或者单处罚金；违法所得数额巨大或者有其他特别严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。
根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条规定，销售明知是假冒注册商标的商品，销售金额在五万元以上的，属于“数额较大”；销售明知是假冒注册商标的商品，销售金额在二十五万元以上的，属于“数额巨大”。
第十五条规定，单位实施销售假冒注册商标的商品行为的，按照本解释规定的相应个人犯罪的定罪量刑标准的三倍定罪量刑。
需要注意的是：《刑法》修正案（十一）中将销售假冒注册商标的商品罪中的“销售金额数额较大”改为“违法所得数额较大或者有其他严重情节”。截止到目前，尚未出台新的司法解释对销售假冒注册商标的商品罪中的违法所得数额进行明确。
对此，笔者的观点是：
第一、违法所得数额不是销售金额，且违法所得数额应当小于销售金额。如果违法所得数额就是销售金额，那刑法修正案（十一）中对于此处的修改就失去了相应的意义。
第二、销售假冒注册商标的商品罪中的违法所得是指销售商品行为产生的违法利润。
销售假冒注册商标的商品罪是经营利益型犯罪，其经营行为包括采购、运输、仓储、销售等多个环节，所以该类型案件中的犯罪成本必不可少，我们在计算行为人所取得的违法利润时应当用销售金额减去必要的“成本费用”。
通常涉嫌该类型犯罪的经营成本一般包括采购费、仓储费、物流费用、包装费用、广告费用、销售费用以及房屋租金、水电费、雇用人员工资等。但是这些经营成本并非都是销售假冒注册商标的商品罪中必然发生的“成本费用”，需要根据个案实际进行甄别。
笔者认为必要的“成本费用”，是指在销售假冒注册商标商品中不可或缺的成本，如果缺少这些成本将难以完成一系列的售假行为，必要的“成本费用”主要包括以下几方面：
（1） 被侵权商品的购买成本；
（2） 商品运输或邮寄产生的运费；
（3） 商品仓储费或店铺租金；
（4） 其他相关的“成本费用”。
对于上述必要的“成本费用”之外的其他费用，如相关经营活动产生的雇员工资、广告费用、包装费用、财务费用、平台费用等，虽然原则上可以不计入扣除范围，但是考虑到在个案中相关活动的必要性，我们仍可以主张做适当的扣减，为当事人争取从轻量刑。
二、如何认定“明知”
行为人是否明知，是罪与非罪的重要界限。
我国《商标法》第六十四条第二款规定，销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任。
同时，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第九条第二款规定了销售假冒注册商标的商品罪的四种“明知”情形：
（一）知道自己销售的商品上的注册商标被涂改、调换或者覆盖的；
（二）因销售假冒注册商标的商品受到过行政处罚或者承担过民事责任、又销售同一种假冒注册商标的商品的；
（三）伪造、涂改商标注册人授权文件或者知道该文件被伪造、涂改的；
（四）其他知道或者应当知道是假冒注册商标的商品的情形。
本条前三项是具体的列举适用情形，第四项是兜底条款，即其他知道或者应当知道是假冒注册商标的商品的情形。在实践中，其他知道或者应当知道的情形通常可以根据以下几方面进行判断理解：
（1）根据行为人所销售商品的来源渠道、本人的经验和知识，能够知道自己销售的是假冒注册商标的商品；
（2）销售商品进货价格和质量明显低于市场上被假冒的注册商标商品的进货价格和质量；
（3）行为人出售商品时是否通过正常的交易场所和交易方式进行售卖；
（4）行为人是否曾被告知所销售的商品是假冒注册商标的商品。
三、退赃、退赔在销售假冒注册商标的商品案件中的重要性
本罪的犯罪客体是复杂客体，主要是侵犯了商标所有人的注册商标专用权和国家商标管理制度，同时也侵犯了消费者的合法权益。这类案件并非是暴力型财产犯罪，侵犯的对象主要为财产，因此退赃、退赔对恢复遭破坏的社会关系、弥补权利人的财产损失有着显著的作用。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（三）》中规定对于侵犯知识产权刑事案件，如行为人拒不退交违法所得的，可以酌情从重处罚，一般不适用缓刑。具体条文如下：
第九条规定，具有下列情形之一的，可以酌情从轻处罚：
（一）认罪认罚的；
（二）取得权利人谅解的；
（三）具有悔罪表现的；
（四）以不正当手段获取权利人的商业秘密后尚未披露、使用或者允许他人使用的。
第八条规定，具有下列情形之一的，可以酌情从重处罚，一般不适用缓刑：
（一）主要以侵犯知识产权为业的；
（二）因侵犯知识产权被行政处罚后再次侵犯知识产权构成犯罪的；
（三）在重大自然灾害、事故灾难、公共卫生事件期间,假冒抢险救灾、防疫物资等商品的注册商标的；
（四）拒不交出违法所得的。
上述规定充分体现行为人向商标权利人进行赔偿、向法院退交违法所得，对审理案件中的定罪量刑有着积极作用。
办案提醒：
我们作为案件当事人的辩护律师，在接受此类案件委托后，应当立即着手联系被侵权商标所有权人或其代理人，沟通联系退赔谅解事宜，并将所取得的沟通成果及时反馈给办案机关。
在这里我们可能会遇到两种情况，一种是愿意接受赔偿的公司，特别是一些外国品牌方，其在国内设立有子公司、合资公司，或者有品牌代理人，我们可以联系这些代理公司，进行沟通退赔取得谅解。一般情况下，这类公司较为乐意接受侵权人的赔偿。另外一种是不愿意接受赔偿的商标权利人，比如一些刚设立或刚开拓市场的品牌方，较为在乎自己的声誉，不愿接受赔款，也不愿意出具谅解书，并希望法律对侵权人进行严厉制裁，以对他人起到警示作用。这种情况下我们很难争取到谅解，但是我们应当及时向检察院或者法院积极办理退交违法所得，这对律师为当事人办理取保或争取缓刑也会起到很好的效果。
笔者近两年代理多起销售假冒注册商标的商品罪案件，对于同时取得谅解并退出违法所得的案件，基本取得缓刑的良好效果。
四、如何计算销售假冒注册商标的商品案件中的销售金额
侵犯知识产权犯罪行为具有侵权行为的流动性、销售渠道的隐蔽性、价格上的随意性等特点，有的案件销售金额的证据只有嫌疑人本人掌握，即使穷尽所有侦查手段也难以取得，如果行为人拒不配合取证，会给侦查机关调查取证造成很大的障碍。
通常销售假冒注册商标的商品案中的销售行为大致分为线上销售和线下销售。
（一）线上销售模式：主要包括行为人在淘宝、天猫、京东、拼多多等电商平台上开设店铺销售假冒商品。公安机关较为容易获取行为人在电商平台的销售数据，通过调取行为人在淘宝、京东、拼多多等平台的后台数据，对销售金额一目了然。
电商店铺的后台销售数据一般包括以下主要内容：订单号、商品ID、商品名称、下单时间、订购数、下单金额、结算金额、订单状态、重复订单、未成交订单、下单账号、客户地址、联系电话、快递公司、快递单号等内容。如果店铺涉及到有几百万、上千万销售额的话，这部分后台数据将显得非常的庞杂。
同时这些后台数据中包含部分订单是刷单、退货、重复订单、未成交订单及销售自有品牌等情况，我们认为这部分数据金额不属于实际的涉案销售金额，可以在计算中进行剔除。
办案提醒：
在实践中，我们作为辩护律师应当主动去配合公安机关筛选出哪些订单属于刷单、退货、重复订单及销售自有品牌等情形，否则，公安机关很有可能将淘宝、京东、拼多多等电商平台的后台数据直接用于案件审计。在这种情况下，审计出来的销售金额与实际销售数额会相差巨大，对于当事人的定罪量刑极为不利。
同时，笔者建议尽量在侦查阶段、或审查起诉阶段配合承办人完成对上述刷单、退货、重复订单等情况的筛选。如到审判阶段，法院一般情况下会按照侦查机关提交审计报告上的原始销售数据进行认定。同时，法院对被告人的举证证明责任要求较为严格，这样对当事人也是非常不利的。在法院审理案件中，被告人提出辩解如“真假商品混同、有虚假刷单交易、退货订单”时，证明责任应由被告人承担，法院会对被告人的抗辩及论证事由、事实依据进行审查判断，对证明实体标准与程序要求都较为严苛，如不能达到证明标准的，法院一般不予采信。
（二）线下销售模式：包括行为人开实体店销售、销售人员直销、请人代销等情形。
相对于线上销售来说，线下销售的销售金额难以查实。行为人的收款方式多种多样，可以当面收取现金，也可以通过微信、支付宝、银行转账进行收款，还有一些是用其他不相关人员的微信、支付宝、银行卡账户进行收款。这给公安的侦办工作带来了一定的障碍，导致一些嫌疑人的销售金额难以查证。但是，法院并不会因为无法查明嫌疑人确切的销售金额就不进行定罪量刑。
相反，在这种情况下，法院一般会根据嫌疑人的进货购买价格作为销售金额进行定罪量刑。
案例说明：
上海市宝山区人民检察院指控，在2018年3月至2020年12月期间，被告人方某在明知夏某（已判决）等人无“XXX”注册商标授权的情况下，从夏某处买入假冒“XXX”注册商标的箱包并对外销售，其行为构成销售假冒注册商标的商品罪。公安民警依法从被告人方某暂住处查扣涉嫌假冒的XXX包1个。
经审计，在2018年3月至2020年12月期间，被告人方某从夏某处进货包具数量共计1262个、肩带数量9根，购买金额共计487万余元。
被告人方某当庭辩解其从夏某处购买600多个包，其中300多个包扔掉，100多个送人，100多个加印其本人注册的“商君”商标运至韩国送人，剩余50多个通过微信出售，销售金额约7万余元，获利1万余元。其通过尾号为7790的工商银行账户向夏某提供的夏某2尾号为6035的工商银行账户转账390余万元，其中200万元是提货的钱，180万元是后补给夏某的房款。
杨浦区人民法院审理认定，公诉机关按照提货金额认定犯罪金额于法有据。方某从夏某处购入的上述假冒商品多达1260余个，且方某有销售行为，故在无法查实方某销售假冒商品的实际销售金额的情况下，公诉机关以假冒商品的进货金额认定其销售金额并无不当，且有利于被告人，法院予以采纳。
最终法院认为，被告人方某销售明知是假冒注册商标的商品，销售金额数额巨大，其行为已构成销售假冒注册商标的商品罪，判处被告人方某犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑三年六个月，罚金人民币二百四十五万元（已预缴人民币六万元）。
五、如何对未销售商品行为定罪量刑
最高人民法院、最高人民检察院、公安部印发《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》第八条规定，关于销售假冒注册商标的商品犯罪案件中尚未销售或者部分销售情形的定罪量刑问题：
销售明知是假冒注册商标的商品，具有下列情形之一的，依照刑法第二百一十四条的规定，以销售假冒注册商标的商品罪（未遂）定罪处罚：
（一）假冒注册商标的商品尚未销售，货值金额在十五万元以上的；
（二）假冒注册商标的商品部分销售，已销售金额不满五万元，但与尚未销售的假冒注册商标的商品的货值金额合计在十五万元以上的。
假冒注册商标的商品尚未销售，货值金额分别达到十五万元以上不满二十五万元、二十五万元以上的，分别依照刑法第二百一十四条规定的各法定刑幅度定罪处罚。
销售金额和未销售货值金额分别达到不同的法定刑幅度或者均达到同一法定刑幅度的，在处罚较重的法定刑或者同一法定刑幅度内酌情从重处罚。
同时《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十二条规定，已销售的侵权产品的价值，按照实际销售的价格计算。制造、储存、运输和未销售的侵权产品的价值，按照标价或者已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算。侵权产品没有标价或者无法查清其实际销售价格的，按照被侵权产品的市场中间价格计算。
六、延伸性思考
通常制假、售假类侵犯知识产权犯罪往往都是具有上下游犯罪链条，在链条中由于层层加价销售，往往出现上游制售假冒商品数量大但销售金额小、下游销售数量小却销售金额大的现象。
作为辩护人，我们不仅要考虑犯罪金额，还要综合考虑被告人在上下游犯罪中的地位与作用、所处的制假售假环节、销售数量、扩散范围、非法获利数额、社会影响等多种因素。辩护人在辩护时要充分从被告人在上下游犯罪中的地位、作用及造成的社会影响等角度进行辩护，为当事人争取到最宽大的处理。