关键词：证据辩护，经济犯罪，证据分析，证据理论
摘 要：本文在证据辩护的维度下对经济犯罪案件中的证据分析工作的理念与思路进行探讨。文章从证据变化对经济犯罪案件证据辩护的思考、证据分析对证据辩护的意义、证据分析的理念以及证据分析的思路四大部分对经济犯罪案件证据分析进行论述，旨在凸显证据分析的辩护价值，并对刑辩律师的证据分析工作思路提出系统性思考。
前言
随着“认罪认罚”与“捕诉一体”两项刑事诉讼制度的落地与普及，加之电信网络犯罪的反侦查手段日趋成熟，经济犯罪案件办理过程中往往出现侦查取证困难，但审查起诉与审判阶段因为与侦查阶段工作相对独立而仅仅根据侦查（调查）人员的取证思路获取的证据进行审查和裁判。笔者发现公诉机关与审判机关在日益繁重的办案压力下，容易过于依赖认罪认罚制度，这样的心态无形中造成事实辩护与法律辩护难度较大，因为事实辩护与法律辩护都需要建立在证据认定的基础上，如果证据认定方面对被告人不利，那么法律辩护与事实辩护往往难以实现有效辩护。
在如此背景下，经济犯罪案件中越来越多的民刑交叉难题让罪与非罪以及重罪轻罪成为实务中的常见难题。笔者眼见众多案件在证据符合立案标准的情况下无法启动刑事程序，亦或是在证据明显存在大量无法排除合理怀疑的情况下强行定罪量刑。笔者深感证据运用及认定对各类案件意义重大，从立案到裁判的全过程中，证据的收集、分析及运用都成为民刑交叉案件以及刑事案件办理工程中的关键问题。故，笔者希望将自己在实务中对于证据分析的实践提取为一篇可以帮助自己和法律行业思考证据分析问题的倡议书，如果最终创新力有限则权当对前人观点的附议。
一、经济犯罪案件证据辩护之我见
（一）证据辩护原意
证据辩护在笔者刚刚执业之时，还是一个概念而已，辩护人对于公诉机关的证据往往没有太多的异议。那是一个用犯罪构成要件进行刑事辩护的年代，对于证据辩护更多的是表述一下观点，并不对证据进行实质性研究和分析。甚至于，在执业之初笔者一度以为刑事案件的质证并无实质性改变案件判决结果的可能性。证据辩护的原意更多也是针对公安机关取得的证据发表辩护意见的辩护方式。
即使是经济犯罪案件，辩护人在没有调取证据权利的无奈以及《刑法》306条伪证罪的震慑之下，原来也不会过于积极调取证据去对抗公诉机关。于是，证据辩护几乎就是对公诉机关现有证据发表的常规意见而已，除非证据存在明显的漏洞，否则基本上不会影响公诉机关的诉讼目的。法律赋予辩护人权利的有限性导致辩护人提出过多质疑案件证据的意见会引来公诉机关的意见或不满，尤其是在适用简易程序的案件，以及后来的认罪认罚案件中更是谈证据瑕疵就引来质问和提醒。
（二）证据辩护发展
- 现有办案模式将催生证据辩护模式独立性
在刑事诉讼中，案件取证是由公安机关（监察机关）完成的，但没有统一的证明标准的情况下，证据的收集思路和目标与最终提起公诉的人员思路并不相同。等同于公诉人让侦查人员先收集证据，然后再根据证据确实是否可以提起诉讼。这个过程其实会出现两个对证据辩护产生影响的情形：
一是对核心证据的理解具有分歧，各个阶段的工作人员了解一个案子的第一印象都是来自起诉意见书或口头交流，从而先入为主的以“故事模式”来判断是否构成犯罪。这会导致对证明案件基本事实的关键证据理解差别较大，故在案件各个阶段都存在对现有证据提出辩护意见的可能性和必要性。比如，笔者听到法官以各种修饰表达他认为银行转账记录足以证明被告人具有非法占有目的。
二是事实与证据的混淆，办案人员优先接受过多先入为主的思想而忽视证据才是审判中心主义的核心问题。因为有罪推定思维的根深蒂固，加上侦查或调查人员辛苦付出的沉默成本，刑事诉讼三阶段的办案人员都容易优先思考人设问题而次要考虑证据问题。
未来辩护人若将证据辩护视为一个独立程序或独立模式，对解决以上问题将有明显效果。非法证据排除，现在法律已经赋予独立进行的诉讼权利，虽然在具体实施上还需要进一步强化，但关于证据的问题分析运用都应当在辩护人辩护策略中作为重点工作开展。 - 诉讼制度决定证据辩护未来的重要性
自身体会，当前认罪认罚大普适状态让事实及法律的辩护意义不大，如果对给类犯罪（尤其是经济犯罪）证据的理解无法与公诉机关以及合议庭形成统一的证据标准及证据要件的认知，辩护其实难以形成标准化的效果。同样的罪名在不同地区甚至是不同办案人那里往往意味着不同的基本事实，从而产生不同的证明标准。辩护人如果不能对全案的证据提出有依据且有内容的意见，一般难以在事实上与法律适用上产生根本性交流效果。
在被告人认罪认罚的案件中，辩护人更加只能针对证据问题提出意见，最多在证据漏洞的基础上对法律理解与适用进行辩护。否则，辩护意见很难具有说服力，更不会有证明力。 - 证明的方向决定证据辩护的对抗性
无须多言，证据辩护无论定义与方法为何，一定都是以罪轻或无罪为核心方向的。这势必与侦查机关以及公诉机关的方向是相反的，虽然在避免冤假错案的角度中具有目的的重合性，但对于绝大多数案件而言，形成冤假错案的可能性往往不高，该目的的迫切和紧要程度也远低于顺利结案的现实需求。
所以，证据辩护从根本上必须具有对抗性，适度的对抗性对于完成任务以及激发潜力都具有极大的意义。否则根本不足以拿出所有能力以及精力去做一件本没有取证力与决策力的辩护工作。 - 证据理论复杂性决定证据分析的必要性
在证据理论与实务的碰撞中，太多的问题需要在法律工作中形成统一的标准，至少形成统一模式。但现实情况是，笔者深感辩护人和公安机关以及公诉机关在案件证据的收集与运用并不在同一个层面，起诉与辩护适用证据也各异。虽然刑事诉讼法对证据分类以及证据审查都有比较具体的规定，但具体到特定经济犯罪中依然没有统一的标准。比如非法占有目的通过哪些证据可以证明并无相对明确的证据要求，远不如只要求高度盖然性证明标准的民事诉讼中对民间借贷的成立或工程款支付标准都有相对明确的规定。
这样的情况主要是因为经济犯罪类型的法定犯不断增加，单纯依靠个人经验取证对案件办理已经无法标准化。民事诉讼存在“规范出发型”和“事实出发型”两种思维，前者是指在案件发生后，以抽象的法律规范为前提来考虑诉讼；后者则不预设一定的前提，它的诉讼过程是以案件事实本身为出发点，旨在发现案件事实中所蕴藏的法规范。所以对于经济犯罪中的法定犯的取证应当不断增加规范性。
当然，刑事诉讼法运用法律推定减少了很多案件中难以取证的问题，但依然有很多罪名没有法律推定的规定。就算有法律推定的规定，依然有两个常见的问题：一是法律列举不会超过五项，未列举的项目人为判断因素很大；二是即使列出的项目诸如挥霍资金的表述也属于抽象概括，具体到证据内容还是模糊的。
所以，对于证据体系的入罪闭环以及出罪的关键证据一定需要越来越深入的分析及研究，努力在侦查到审判的全流程形成统一的判断体系，让案件的证据效果预判性更强。
二、证据分析在证据辩护中的价值
（一）辩护策略基础
所有的诉讼，都需要策略和执行两部分保障诉讼目标的实现可能性，笔者坚持这样认为。刑事诉讼自然不能失去公诉策略和辩护策略的基础力量，而整个辩护策略又是建立在对全案证据及案外证据的全面、理性分析的基础上的。脱离了证据分析的辩护策略等同于空谈和胡说，哪怕是案外证据都是需要全面分析后才可以确定是否有提交或调取证据，如果案外证据的存在有线索同样可以证明合理怀疑无法排除。
（二）有效辩护保证
在全行业大谈有效辩护的背景下，笔者同意有效辩护的最明显体现就是打破了公诉机关起诉书中的对基本犯罪事实或量刑事实的提出的证据体系。因为最终裁判的依据主要是基于全案证据体系而生产的“本院查明”的案件事实以及“本院认为”的法律适用，“本院判决”只是裁判结果。果，源于因。所以，要实现有效辩护还是要解决“因”的问题，也就是在公检机关出示的证据链中找到瑕疵。
（三）无罪辩护方法
有效辩护的价值非常大，但更大的价值是合议庭对案件作出无罪判决。在实践中，无罪辩护分两类：一类是有意而为之的，要么是受当事人要求而妥协或迎合之举；一类是有理而为之的，主要是认为公诉机关证据体系无法证明被告人的行为构成起诉书指控的罪名。对于第一类，合议庭会习惯性忽视，甚至还有些反作用，比如完全不关注辩护人的意见。对于第二类，合议庭是有可能关注甚至有可能较为重视，如果辩护人的证据分析有理有据会在很大程度上帮助合议庭全面了解案件证据和事实。在面对第二类无罪辩护时，除非极其特殊的情况，法官往往会给予案件合法合理的处理方式。
三、经济犯罪案件证据分析之理念
（一）务必换位公诉意见
因为刑事辩护的核心对象是公诉机关的公诉意见，所以辩护的前提一定是深刻理解公诉人的思路和策略的。笔者时常在假想如果同样的案子自己作为公诉人的话需要组织哪些证据和如何组合现有的全案证据。如何换位公诉意见，笔者提出三点思考模式。
1. 紧盯公诉目标
公诉目标是公诉人在起诉书以及量刑意见中明确表达的内容，再加上案件的走向以及刑事政策，最终确定的公诉目标。简单说可以理解为：罪名+证据+量刑+影响。在这个模型中，罪名是可以变化的，证据往往变化的空间不大，量刑与影响都是在罪名与证据目标实现后的二级目标。如果公诉目标过多关注二级目标，那么最重要的定罪（罪名）与证据目标大概率要出现疏忽或瑕疵。
辩护人，肯定是要紧盯全部公诉目标模型的，其中证据是公诉人实现公诉目标的最小变量，也是最可控的变量，更是审查批捕和起诉时最关注的问题，也是辩护人最能形成有效辩护的关键。
2. 深入理解公诉
再差的证据也有其公诉的策略和依据，如果确实有明显问题的案件大多数在立案及批捕阶段就得到了解决。如果公诉人在批捕和起诉阶段都没有认为证据存在明显漏洞，那么大概率案件证据在公诉策略内看没有足以影响认定的问题。辩护人做证据分析时首先要全面思考公诉人的思路和策略，只有完全理解才有可能有机会战胜或改变。
3. 模拟公诉证据
无论是在哪个阶段，养成习惯去模拟公诉机关对证据罗列组合思维，对于换位公诉、开展辩护思路有很大帮助。对于非法集资或虚开发票类的犯罪，绝大多数案件的证据模型是很成熟的。比如非法吸收公众存款案件，几乎每一个公诉人都会需要公安机关收集以下基本证据：集资协议、转款凭据、报案人笔录、集资项目情况、集资公司资质。对于有可能构成集资诈骗罪的，还要收集资金挥霍证据和集资话术与实际情况不符的证据。在这样的证据模型中，对于个案具体证据是否具有不被公诉人自然归类为犯罪证据、或如果证据不足时公安机关和公诉人会如何想方设法去解决、去补强证据，哪怕辩护人说无法排除合理怀疑时还可以反驳说该证据完全符合刑诉法规定，足以证明被告人变相吸收公众存款。
(二）明确辩护策略
较为全面的理解了公诉策略后，必然需要完成最重要的辩护策略制定。知彼知己中最难的的是知彼，但知彼的价值在于更好的知己。在辩护策略的全局规划下去完成证据分析往往可以事半功倍。
1. 核心目标锁定
结合公诉策略和当事人供述，可以基本锁定核心目标，是分析证据的证据链闭合程度还是分析基本事实的证明标准是否达到，亦或是重点研究关于量刑的证据比如主从犯、数额认定以及立功情节证据。
根据不同的辩护目标，证据分析的时间分配和困难预判都有所不同，需要考量是否需要邀请专家辅导或申请专家证人出庭，或者必须要排除非法证据以及调取新证据，综合考量后，辩护策略才可以具体制定。
2. 制定战略分析方案
根据确定的分析目标，结合公诉意见及目标，证据分析分为三种不同方式。
第一种，全案否定：将全部证据体系根据公诉思路进行组合，找出其中漏洞与缺陷，对全案证据进行全面的否定性分析，往往在做无罪辩护时效果比较明显。
第二种，关键否定：在整个公诉思路中，一定有核心证据是整个公诉机关的立诉之本，针对关键的证据进行否定性分析与研究，这应该是最常见的证据分析方案。
第三种，突出怀疑：对全案证据相对充分且无明显漏洞的情况下，重点对证据的合法性审查的同时，提出现有证据中以及案外未获取的证据体现的合理怀疑。
3. 客观证据优先
在刑事案件中，尤其是经济犯罪案件中，因为时间因素或利益冲突因素，言辞证据的真实性及稳定性越来越影响证据分析的价值。加上言辞证据制作的各种不良影响，很多言辞证据仿佛故事一般存在各种版本。事实上，言辞证据，往往都是在客观证据不足的情况下，影响批捕与起诉审查负责人的主要方式，因为人类的大脑优先接受故事，甚至还主动排斥数据和各个专业的知识。
所以，笔者发现依靠客观证据搭建的证据框架更坚固和有依靠，哪怕是在司法人员更多依靠言辞证据定案的现实情况下也是如此。换个角度看，如果客观的证据都无法对抗言辞证据的定案必要性，那么言辞证据更无法解决辩护困境。
4. 证明能力前置
探讨证明能力的情况往往都是在法治理念充沛的语境下，司法人员首先要在证明对象的指引下，从纷繁复杂的日常事实材料中，挑选出具有法律意义的事实材料，确保刑事证明沿着正确的方向进行，如果证明基本事实的证据不存在或者没有进一步收集的空间，刑事证明就不应继续进行下去。这种情况下，无论是公诉人还是辩护人都需要首先进行证据能力审查，即证据是否具有作为定案根据的法律资格，包括来源合法、过程合法、结果合法三要素。
在实务中，很多证据其实都不具有证明能力，甚至在一开始就不应该继续进行下去。证据分析应当将证据能力作为前置的理念，与严惩犯罪或重事实的证明理念是相冲突的，但一定更文明和更科学，更符合“审判中心”的需求。
（三）无所不用其极
在证据分析的理念中，笔者提倡不遗余力，将所有的能力及方式全部用于证据分析，尤其是经济犯罪案件的证据分析。因为经济犯罪案件大多都内容复杂、专业多样、理解困难，所以需要穷尽所有手段。至少，做到以下四点：
1. 专业技术辅助
对于涉及金融、财税、技术等专业领域，一定是需要不怕麻烦和在一定范围内不计成本去寻求专业力量辅助的。有了案涉领域专业力量，或相关法律专业的辅助，证据分析才能形成有价值的成果。
2. AI软件提高效率
在可预见的未来，是一个数字化为基本生产力的时代，人工智能软件的使用对于取证和证据分析都是高效的保证。笔者预感未来将进入数字证据时代，在各类诉讼中都会受数字化的影响提高诉讼的效率和辩护的难度。
3. 多元化展示成果
对于分析的结果，除了用文字和图表等传统方式展示外，还可以采用更多元的方式。图片、视频及可视化的各类方式只要对展示分析结果有意义的均可进行尝试。
4. 不忽视任何规定
这一点应该是证据分析的基本标准，但对于全面分析证据而言是绝对不能忽视的理念。我国现行的关于刑事诉讼证据的法律法规并不非常多，但如果要做好证据分析，对一条规定的理解和适用不能仅仅停留在读了或者知道的程度，务必深度理解和思考。