编者按：2021年12月9日始，新冠病毒再次袭扰我们的城市，同心抗疫，我们以不同的方式加入到这场战斗中！而病毒不仅威胁着人民的生命，还对我们的市场经济秩序、人民的正常生活带来巨大影响，作为法律人，如何运用法律解决这一社会事实成为迫切问题，基于此，稼轩律师集结成为“公益律师团”将通过专业文章、短视频、直播等方式与您共度疫情难关！
2021年12月9日起陕西省（主要在西安市）出现疫情后，疫情形势陡然严峻，政府遂发布了全市停产停工的通知。在此背景下，建设工程领域必然会产生大量的工程停工，同时在此期间有可能发生人工、材料、机械费用等相关费用的异常上涨。针对这些现象，陕西省住房和城乡建设厅为了贯彻全省常态化疫情防控的部署要求，于2021年12月29日发布了《关于新冠肺炎疫情防控期间建设工程造价计价有关事项的通知》（陕建发〔2021〕298号）文件（以下简称“造价计价通知”），对疫情期间的工期问题、疫情防控措施费问题、人工、材料、机械费用浮动等与工程造价有关的事项进行了规定。
因此，笔者特撰写系列文章，从人工、材料、机械费用上涨的调整、工期的调整两个角度对文件进行解读，本文为系列文章第一篇。
关于人工、材料及机械相关费用的重大变化
《造价计价通知》规定
因疫情防控导致人工、材料、机械价格发生重大变化的，发承包双方应本着实事求是的原则，对市场情况进行调查。发承包双方签订合同中有约定的，应按合同约定的调整方式、风险幅度和风险范围执行。合同中没有约定或约定不明确的，应按照2009《陕西省建设工程工程量清单计价规则》、《建设工程工程量清单计价规范》GB50500-2013）、《陕西省住房和城乡建设厅关于建筑材料价格风险管控指导意见的通知》（陕建发〔2021〕94号）等相关文件执行。合同中约定不调整的，应根据疫情防控的影响，发承包双方应尊重客观现实协商进行调整，并签订补充协议。
解读一：《造价计价通知》是否具有法律强制力？
对于这个问题，我们需要分两个层次予以讨论，首先是《造价计价文件》的效力如何，是否可以在司法实践中援引，是否具有强制力？其次是《造价计价通知》中具体的某一条款的效力如何，是否具有强制力？
关于第一个问题，即《造价计价文件》的效力如何的问题，笔者认为，首先，《造价计价通知》是由陕西省住房和城乡建设厅所发布的政策性文件，不属于法律法规、部门规章，当然更无从谈起其具备导致民事法律行为无效的效力性强制性规范的性质。
关于第二个问题，关于人工、材料、机械费用调整的这一条款所规定的内容是否具有法律强制力？答案是否定的，首先从形式上讲，《造价计价通知》及其所援引的《清单计价规范》等文件的条文结构并不具备法律规则属性，法律规则的完整逻辑结构一般分为“假设—处理—制裁”三个部分，而《造价计价通知》中的规定并不符合这一逻辑结构。其次，从内容上讲，由于《造价计价通知》中的表述均为“应当参照”“应当签订”，其规定亦不符合效力性强制性规定的规范目的，效力性的强制性规定，意在禁止某类行为的发生，以避免对实质性的公共利益的损害，因而违反此类强制性规定的行为无效，而《造价计价通知》中的规定并不具有此种效力，违反其规定亦不会产生法律行为当然无效的法律后果。因此，不论是从形式还是内容上来看，司法实践中均不可以直接予以适用。
另，关于《造价计价通知》中所援引的相关规范、标准的效力问题，笔者在另一篇文章中已经进行了详细的论述，在此就不过多赘述了。
文：《清单计价规范》计价风险条款的司法适用
解读二：发承包双方应遵循实事求是原则
对于发承包双方在合同中对于人工、材料、机械费用的调整有约定的情况，《造价计价通知》对其予以认可，规定“应按合同约定的调整方式、风险幅度和风险范围执行”。但对于合同中约定不予调整，或者调整幅度过小不符合实际情况的情形，规定“应根据疫情防控的影响，发承包双方应尊重客观现实协商进行调整，并签订补充协议。”
从上述规定可知，《造价计价通知》中对于人工、材料、机械费用调整原则上是本着实事求是的原则，鼓励发承包双方根据事实情况进行协商，通过补充协议的形式变更原合同中不符合客观情况的调整约定，对于发包人来说，需要实事求是，避免机械执行合同或内部规定，拒绝对人工、材料、机械费用予以调整，导致承包人停工，陷入合同僵局，造成更大的损失；对于承包人来说，即需要严格按照合同规定的索赔、费用调整程序，向发包人发出相关的意向书。
解读三：《造价计价通知》及《清单计价规范》的司法适用
在目前的司法裁判案例中，在遵循合同严守原则的前提下，对于上述规范的适用采取了不同的路径：
以证据的形式引入司法实践
在（2019）最高法民申5682号判决中，应该说《清单计价规范》是以证据形式在双方当事人风险分担问题上发挥了作用，成为司法鉴定意见书中判断事实所遵循的标准，法院认为，案涉合同未就人工费调整的风险承担作出约定情形下，并不当然按照合同约定固定合同价款中的人工费标准对案涉工程进行取费，还应当考察省级或行业建设主管部门发布的人工费调整是否影响合同价款调整。
在事实认定领域，技术标准的第一种功能是作为事实，证明案件事实存在，即证据。尤其是在司法鉴定过程中，作为承发包双方利益失衡的参考。针对参考性、提倡性的国家规范，法院可以作为对鉴定意见证明力方面的判断标准。当事人双方也可以采用推荐性的技术标准作为质证依据，影响法官心证，从而获得有利的事实认定。我国 2016 年《司法鉴定程序通则》第二十三条规定：司法鉴定人进行鉴定，应当依下列顺序遵守和采用该专业领域的技术标准、技术规范和技术方法：（一）国家标准；（二）行业标准和技术规范；（三）该专业领域多数专家认可的技术方法。
以合同条款形式引入司法实践
在（2020）皖02民终705号判决中，规范性文件的条款可以直接由当事人约定在合同中，从而进入司法适用。然而在实操过程中，发承包双方可能会因为约定不明而无法实现分担风险的目的。比如，安徽省芜湖市法院认为：关于对材料价差进行调整的主张违反双方的合同约定，不应支持。合同补充条款虽约定“材料调价按现行芜湖市政府有关文件执行”，但该约定与合同专用条款约定不一致，且其所载“芜湖市政府有关文件”具体指何种效力层级的文件，属于约定不明，不应作为主材调差的合同依据。
鉴于此，笔者建议发承包双方在拟定合同过程中，需要尽量明确具体文件名称，文件编号，避免因约定不明而无法作为调差的依据，最终导致损失无法弥补。
以审判指导意见形式引入司法实践
近年来，因市场波动建筑材料、人工费涨幅带来大量纠纷，所以在一些纠纷多发的省份的高级法院内部，也出台了相关的审判指导意见（具体内容见下表）：
四川省高院 川高法民一 〔2015〕3号 | 约定工程价款实行固定总价结算的施工合同在履行过程中材料价格发生重大变化如何处理？ | 约定工程价款实行固定总价结算的施工合同履行过程中，主要建筑材料价格发生重大变化，超出了正常市场风险范围，合同对建材价格变动风险负担有约定的，依照其约定处理； | 没有约定或约定不明的，当事人要求调整工程价款，如不调整显失公平的，可在市场风险范围和幅度之外酌情予以支持，具体数额可以委托鉴定机构参照工程所在地建设行政主管部门关于处理建材差价问题的意见予以确定。 | 因一方当事人原因致使工期或建筑材料供应时间延误导致的建材价格变化风险由该方当事人承担，该方当事人要求调整工程价款的，不予支持。 |
安徽省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的指导意见（二） 2014年01月01日 | 第十五条建设工程施工合同履行过程中，人工、材料、机械费用出现波动，合同有约定的，按照约定处理； | 合同无约定，当事人又不能协商一致的，参照建设行政主管部门的规定或者行业规范处理。 | 因工期延误导致上述费用增加造成损失的，由导致工期延误的一方承担；双方对工期延误均有过错的，应当各自承担相应的责任。 | |
北京市高级 人民法院 京高法发[2012]245号 | 固定价合同履行过程中，主要建筑材料价格发生重大变化，当事人要求对工程价款予以调整的，如何处理？ | 建设工程施工合同约定工程价款实行固定价结算，在实际履行过程中，钢材、木材、水泥、混凝土等对工程造价影响较大的主要建筑材料价格发生重大变化，超出了正常市场风险的范围，合同对建材价格变动风险负担有约定的，原则上依照其约定处理； | 没有约定或约定不明，该当事人要求调整工程价款的，可在市场风险范围和幅度之外酌情予以支持；具体数额可以委托鉴定机构参照施工地建设行政主管部门关于处理建材差价问题的意见予以确定。 | 因一方当事人原因导致工期延误或建筑材料供应时间延误的，在此期间的建材差价部分工程款，由过错方予以承担。 |
江苏省高院 | 第九条建设工程施工合同约定工程价款实行固定价结算的，一方当事人要求按定额结算工程价款的，人民法院不予支持，但合同履行过程中原材料价格发生重大变化的除外。 | |||
上表主要统计了工期违约前提下造成损失的裁判规则，与因疫情而导致的工期延误及人工、材料、机械费用上涨情形略有不同，但其适用路径可作为参考。
四川、安徽、北京各高院的意见看似大致相同，都规定了合同严守的前提，及因工期违约造成的损失风险裁判规则。但细究起来，三者对于行业规范的司法适用路径还是有区别的。四川、北京两高院认为在双方合同没有约定的情况下，法院裁判时“可在市场风险范围和幅度之外酌情予以支持，具体数额可以委托鉴定机构参照工程所在地建设行政主管部门关于处理建材差价问题的意见予以确定。”当然四川省高院加入了如不调整显失公平的前提，更加完整的体现了民事法律的基本原则。
而安徽省高院则是在双方没有约定的情形下，直接可以“参照建设行政主管部门的规定或者行业规范处理。”当然，根据前文的分析，笔者也认为直接适用行业规范欠妥，应当通过公平原则的适用来进行裁判。
江苏省高院则直接突破了合同严守的原则，为实现承发包双方利益实质公平提出了突破性的意见。
结语
综上，笔者认为，在司法裁判中，对于《造价计价通知》、《清单计价规范》等政策性文件、国家标准等不具有法律强制力的规范文件中的计价风险条款，可以通过公平原则适用的路径来实现个案的实质公平。承发包双方如有约定，且约定与《造价计价通知》、《清单计价规范》风险分担原则相悖的情况下，是否突破合同严守的原则，则需要裁判者根据个案中的双方利益进行综合判断权衡。
写在最后
另外，除司法途径之外，承发包双方也可采用行业调解、仲裁等多元的纠纷解决方式。本文主要简单介绍目前有第三方介入的两种方式：
一、调解：是指合同当事人可以就争议请求建设行政主管部门、行业协会或其他第三方进行调解，调解达成协议的，经双方签字并盖章后作为合同补充文件，双方均应遵照执行。
二、仲裁：各地仲裁委目前纷纷成立建设工程仲裁院或建设工程争议仲裁中心来专门处理建设工程合同纠纷，高效解决建筑工程纠纷争议，为建筑行业健康发展提供绿色通道。
上述方式相对于司法途径，在规则的适用方面较为灵活，对类似于《造价计价通知》、《清单计价规范》等政策性文件、国家标准等不具有法律强制力的规范文件等行业标准适用较为宽松，这些文件在其中就能发挥更大的参考作用。