实际施工人如何突破合同相对性，以发包人为被告主张权利？

摘要：为保护处于弱势地位的建筑工人的权益，《建设工程司法解释一》第26条和《建设工程司法解释二》第24条都赋予了实际施工人突破合同相对性，直接向发包人主张工程款的权利。为查明案件事实，法院应当追加转包人或者违法分包人作为第三人参加诉讼。同时为了平衡各方当事人的利益，需要查明发包人欠付工程价款的具体数额后，判决发包人在欠付工程款范围内对实际施工人承担付款责任。
案例介绍
最高人民法院作出的（2017）最高法民终26号民事判决书中，认定的案件事实为：2012年6月14日，宁国市住建委××局、宁国市建设工程交易中心等单位联合向中鸿建设公司发出中标通知书，确定中雅·滨江御城B区1-11#楼及地下室工程招标中，中鸿建设公司为中标单位。2012年6月15日，盛天置业公司与中鸿建设公司签订一份建设工程施工合同，盛天置业公司将其开发的中雅·滨江御城B区1-11#楼及地下室工程发包给中鸿建设公司施工。合同约定工期为：合同工期总日历天数600天（不含挖土方工期）；合同价款：暂定价人民币壹亿贰仟叁佰万元整（¥123，000，000元整）；合同发包人加盖了盛天置业公司合同专用章及谷某明印章，承包方加盖了中鸿建设公司章及卢某某印章。同日，该合同在当地建设行政主管部门登记备案。
2012年6月21日，中鸿建设公司（甲方）与李某某（乙方）签订一份项目经济责任书，中鸿建设公司将其承包的中雅·滨江御城B区1-11#楼及地下室工程全部交由李某某组织施工。项目经济责任书第1条约定的承包范围：甲方承包的中雅·滨江御城B区1-11#楼及地下室项目与建设方签订合同中的约定内容。建筑面积：106，379平方米；合同造价为123，000，000元（大写：壹亿贰仟叁佰万元整人民币）；合同工期：600日历天；项目经济责任书第2条约定的承包指标：李某某为该工程经济责任人，负责主持该工程的具体工作，并承担风险责任；本工程乙方上交甲方公司管理费为工程总造价的2%（不含税金），其他单位工程支出的各类费用，由乙方负责并扣缴等。在项目经济责任书上，甲方加盖了中鸿建设公司章及卢某华印章，乙方由李某某签名。李某某个人无建设工程施工企业资质。
上述协议签订后，李某某于2012年7月10日进场施工。2012年7月5日，中鸿建设公司给李某某出具一份授权委托书，指定李某某为委托代理人，授权李某某负责中雅·滨江御城B区1-11#楼及地下室工程的施工管理等有关事务。在工程施工过程中，因工程进展与工程进度款支付问题，三方当事人之间发生矛盾纠纷，中鸿建设公司于2014年6月20日向该公司下属机构发出关于李某某等同志的任免通知，任命李某某为中雅·滨江御城B区1-11#楼及地下室工程项目部项目负责人，同时免去李某某的项目部项目经济责任人职务。2014年7月14日，中鸿建设公司向李某某发出关于立即清退原管理人员的通知，要求李某某退场，并办理工程交接手续。2014年8月15日，三方当事人开始办理李某某退场交接手续。2014年8月24日，清点完毕。2014年8月26日，李某某正式退场。
案件争议焦点为：
发包人是否可以作为本案共同被告，在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。
法院裁判后认为：
按照《建设工程司法解释一》第26条第2款的规定，盛天置业公司作为发包人可以作为本案共同被告，应在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。因案涉建设工程施工合同项下工程已实际分为两部分施工，李某某对承建的案涉中雅·滨江御城B区1-11#楼及地下室工程已基本完成，2015年5月27日案涉工程全部验收合格后，已具备结算条件，盛天置业公司和中鸿建设公司作为工程的发包方和承包方应及时对工程进行结算，支付李某某工程价款。但直至2016年3月28日一审庭审前，并未完成案涉工程总造价及收付款的结算，原审判决盛天置业公司在欠付工程款范围内支付李某某工程款，适用法律并无不当。
法律分析
合同，是双方当事人合意的产生。合同具有相对性。合同相对性原则，意味着合同的权利义务仅对当事人发生效力，不能拘束合同以外第三人，要求合同的当事人只能向合同相对方主张权利，而不能突破合同的相对性向第三方主张。
但建设工程施工合同具有特殊性，涉及大量农民工的利益，关于社会公共利益问题。故司法解释赋予了实际施工人在特定的条件下可以突破合同的相对性，直接向没有合同关系的发包人主张工程价款。即如果工程竣工验收合格，且发包人也确实没有支付由实际施工人完成工程的工程款，则由发包人在此范围内向实际施工人承担责任。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（以下也称《建设工程司法解释二》）第24条从三个方面丰富了《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下也称《建设工程司法解释一》）第26条第2款的内容，第一，从“可以追加”，调整为“应当追加转包人或者违法分包人”；第二，从追加为“本案当事人”，调整为追加为“本案第三人”；第三，在“发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”之前，增加了“在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后”的前置性要求。
律师观点
实际施工人完成施工义务所应获得的工程价款中有很大一部分比例是建筑工人的报酬。因此，出于对农民工等建筑工人生存权益的保护，司法解释规定实际施工人可以突破合同相对性直接向发包人主张工程价款。由于实际施工人和发包人之间没有直接的合同关系，因此，为查明案件事实，彻底解决纠纷，在实际施工人只以发包人为被告主张权利的，法院应当追加转包人或者违法分包人作为第三人。需注意的是，能够适用该条规定突破合同相对性，直接向发包人主张工程价款的实际施工人只包括转包情形下的承包人和违法分包情形的承包人，并不包括挂靠情形下的挂靠施工人。
《建设工程司法解释（二）》第24条明确要求法院需要在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的具体数额后，方能判决发包人在欠付工程价款范围对实际施工人承担付款责任。关于欠付工程款的证明责任问题。实际施工人承担证明发包人欠付工程款的责任。《建设工程司法解释（二）》第24条要求法院查明发包人是否欠付转包人或违法分包人工程款，以及欠付的具体数额。司法实践中，由发包人举证证明已付工程款的数额，实际施工人应当证明其应获得的工程款数额，该数额与发包人已付工程款数额的差额，即为发包人欠付的金额。但如果法院最终仍无法查明发包人欠付工程款的具体数额，则由实际施工人承担举证不能的不利后果。