浩天信和·大知产（2019年第6期）

法律法规速递
《中华人民共和国外商投资法》出台
3月15日，十三届全国人大二次会议在人民大会堂举行闭幕会，表决通过了《中华人民共和国外商投资法》，自2020年1月1日起施行。该部法律将取代改革开放以来制定的“外资三法”，即《中外合资经营企业法》《外资企业法》《中外合作经营企业法》，成为中国外商投资领域新的基础性法律。
其中涉及知识产权的条款有：
第二十一条外国投资者在中国境内的出资、利润、资本收益、资产处置所得、知识产权许可使用费、依法获得的补偿或者赔偿、清算所得等，可以依法以人民币或者外汇自由汇入、汇出。
第二十二条国家保护外国投资者和外商投资企业的知识产权，保护知识产权权利人和相关权利人的合法权益；对知识产权侵权行为，严格依法追究法律责任。
国家鼓励在外商投资过程中基于自愿原则和商业规则开展技术合作。技术合作的条件由投资各方遵循公平原则平等协商确定。行政机关及其工作人员不得利用行政手段强制转让技术。
行业新闻速递
国家版权局发布2018年中国版权十件大事
3月15日，国家版权局评选出了2018年中国版权十件大事，包括中宣部统一管理全国版权工作，网络音乐版权生态持续好转，“剑网2018”专项行动重点整治短视频版权秩序，中国财经媒体版权保护联盟成立，电商平台与反盗版联盟合力遏制网上销售盗版行为，多地查处盗版案件保护金庸作品版权，北京互联网法院审理首起著作权案件，2018年中国版权金奖颁发，我国版权产业增加值突破6万亿元，版权司法审判规则不断完善。
上海推出全国首份多领域轻微违法免罚清单
3月18日，上海市司法局会同市市场监管局、应急局，共同召开新闻发布会，向公众发布了《市场轻微违法违规经营行为免罚清单》（以下简称《免罚清单》），对于消防、工商、质量技监、食品安全等领域的三十四项市场轻微违法违规经营行为，免予处罚。
根据《免罚清单》，在广告领域属于下列轻微违法行为，及时纠正，没有造成危害后果的，不予行政处罚：违反《中华人民共和国广告法》（以下简称《广告法》）第九条第（三）项，广告中使用“国家级”、“最高级”、“最佳”等用语，但广告是在广告主自有经营场所或者互联网自媒体发布，且属于首次被发现的；违反《广告法》第十一条第二款，广告引证内容合法有据，但未在广告中表明出处的；违反《广告法》第十二条，广告中涉及专利产品或者专利方法，未标明专利号和专利种类，但具备合法有效专利证明的；违反《广告法》第十四条，通过大众传播媒介发布的广告未标注“广告”字样，但能使消费者辨明为广告的；违反《广告法》第四十六条，发布医疗、药品、医疗器械、农药、兽药、保健食品广告，已过广告审批有效期但逾期未超过三个月，且属于首次被发现的。
9家KTV公司诉音集协垄断纠纷案开庭
2019年3月21日，9家KTV公司诉音集协垄断纠纷案在北京知识产权法院开庭审理。原告认为音集协指定合作单位进行签约，构成垄断行为，合作单位提出不合理的附加费用，构成《著作权集体管理条例》第三十四条规定的情形，故诉至法院。原告方请求法院判令音集协向原告提供KTV歌库正版著作权作品使用服务，并以合理、同等条件与原告签订著作权作品《许可使用合同》。
庭审中，双方当事人围绕被告的涉案行为是否违反了《中华人民共和国反垄断法》的规定，音集协是否具有市场支配地位，其涉案行为是否属于捆绑交易行为，是否限定了不合理的交易条件，以及原告提出的相关诉讼请求是否属于《著作权集体管理条例》第三十四条规定的情形，是否应当向国务院相关部门检举，是否应当驳回其起诉等焦点问题充分发表了观点。
业内案例简评
“DAYDAYUP”商标驳回复审行政纠纷案 点评人：姚鹏
2019年1月21日，北京市高级人民法院（以下简称北京高院）就北京飞牛科技有限公司与国家工商行政管理总局商标评审委员会“DAYDAYUP”商标申请驳回复审行政纠纷一案作出了二审判决，判决结果为维持原判，驳回上诉：北京高院认为二者并不构成近似商标。
【浩天评论】
北京高院在判决书中载明，商标近似是指商标的文字字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者对其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似。虽然日常生活中存在将“DAYDAYUP”翻译为“天天向上”的情形，但因相关证据不足，北京高院认为尚不足以认定这种不规范对应翻译已经成为我国相关公众广泛接受的习惯用法。因此二者不构成近似商标。
我们认为，对于语言不同、含义近似或相同的申请商标与引证商标，在考虑商标文字本身的含义之外，更应该结合听觉、视觉（商标外形、字体等）综合考虑，从而判断是否会对消费者造成混淆。例如，美国的时尚品牌“COACH”，如按文字本意直译为“四轮马车”，是很难使消费者产生混淆的；而若对其读音稍作改变，如“蔻池”，虽然文字含义大相径庭，比起之前相同含义的文字，恐将产生大得多的混淆情况。
因此，商标是否近似的判断，不应仅以文字、含义、标识的对比决定，而应结合商品服务的特点、听觉、视觉、内容的近似程度、显著性和知名度等诸多因素，综合考虑。
腾讯诉抖音、多闪违规使用微信/QQ开放平台的微信头像、昵称不正当竞争纠纷案 点评人：李梦雪
抖音通过腾讯的微信开放平台搭建了微信用户一键登录抖音的功能，抖音因此取得了微信用户的头像及昵称，而多闪则直接从抖音取得了微信用户的这些信息。对此，腾讯认为，抖音存在“超范围和违规使用来源于微信/QQ的用户头像、昵称等数据，并擅自将其提供给多闪产品使用”的情形。因此，今年2月，腾讯在天津滨海法院以不正当竞争为由起诉抖音和多闪的运营公司称二者构成不正当竞争，并同时向法院申请行为保全。
3月20日，天津市委政法委员会宣传处官方微博公布了天津市滨海新区人民法院的裁定结果：（1）在抖音向抖音用户推荐好友时应停止使用来源于微信/QQ开放平台的微信/QQ用户头像、昵称；（2）抖音立即停止将微信/QQ开放平台授权登录服务提供给多闪使用的行为；（3）多闪停止使用来源于微信/QQ开放平台的微信/QQ用户头像、昵称。
【浩天评论】
微信/QQ开放平台的微信头像、昵称，在《中华人民共和国网络安全法》（以下简称《网络安全法》）项下，可认定为“个人信息”（《网络安全法》第七十六条“本法下列用语的含义：……（五）个人信息，是指以电子或者其他方式记录的能够单独或者与其他信息结合识别自然人个人身份的各种信息，包括但不限于自然人的姓名、出生日期、身份证件号码、个人生物识别信息、住址、电话号码等。”），而腾讯及抖音、多闪的运营主体则属于《网络安全法》项下的“网络运营者”。因此，从《网络安全法》的角度出发，作为网络运营者，无论是腾讯、抖音、多闪，在用户个人信息的收集、使用、存储及保护方面，均应当严格遵守《网络安全法》第三十七条、第四十一条、第四十二条等规定。
从《中华人民共和国反不正当竞争法》角度看待本案，其关键点在于：（1）腾讯对其用户的微信头像、昵称是否享有权益；（2）除用户授权之外，其他网络运营者使用微信头像、昵称是否需要同时取得腾讯的授权。司法实践中对待前述问题的观点，可以参考此前的两个案例：（2016）沪73民终242号“北京百度网讯科技有限公司与上海汉涛信息咨询有限公司其他不正当竞争纠纷二审案”、（2016）京73民终588号“北京淘友天下技术有限公司等与北京微梦创科网络技术有限公司不正当竞争纠纷二审案”。以上参考案例中，法院均认定用户信息属于企业重要的商业资源，可以为企业带来竞争优势，第三方获取其用户信息时，应当取得企业的授权。就本案而言，天津滨海法院针对腾讯申请行为保全的裁定思路与前述在先案例的判决思路基本一致。