用人单位与已达法定退休年龄但未享受养老保险待遇人员法律关系的认定

超过法定退休年龄但未享受养老保险待遇的人员与用人单位之间的用工关系如何定性问题，是当前劳动争议案件审判的热点与难点。
在法律及司法解释方面，超过法定退休年龄就业人员是否仍属于劳动法意义上的劳动者，其与用人单位形成用工关系是否为劳动关系等争议问题并无明确答案，由此也造成了司法实践中的不统一。
本文通过两则案例分析常见的司法裁判观点：
一、认定用人单位与员工之间形成劳务关系
参考案例：（2020）赣民再2号
裁判要点：周某某在签订涉案合同书时，已经超过法定退休年龄，当事人之间签订合同明确约定为“劳务承包合同”，从该合同约定的权利义务来看，周某某在人事安排、工作安排、报酬分配等主要事务上并不受万年县环卫所的支配，双方不存在劳动关系应有的隶属性、管理性和依赖性，故认为劳务关系符合双方的真实意思表示。
法律分析：
《中华人民共和国劳动合同法实施条例》（以下简称《劳动合同法实施条例》）第二十一条的规定，劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。
依据上述法律的规定，劳动者达到法定退休年龄的劳动关系应终止，劳动者不再具有和用人单位建立劳动关系的主体资格，劳动者也不符合办理工伤保险等各项社会统筹保险的条件。
因此，双方形成的应该是劳务关系而不是劳动关系。
二、认定用人单位与员工之间形成劳动关系
参考案例：（2017）赣07民终2722号
裁判要点：原告吴某某出生于1963年12月3日，至2013年12月3日为50周岁，即达法定退休年龄。《劳动合同法》第四十四条规定：“劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的，劳动合同终止”。
原《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（三）》第七条规定：“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理”。
因此，确定劳动关系不能以退休年龄为条件，达到法定退休年龄并不是劳务关系存在的前提，而享受养老保险待遇才是劳务关系存在的基本前提。
法律、法规对劳动者的年龄上限未作强制性规定，只要未违反法律、法规禁止性规定的，有劳动能力的人员，均可成为劳动关系的劳动者。
原告在被告处生产岗位工作，接受被告的管理，被告向原告支付劳动报酬，双方形成劳动关系。
法律分析：
虽然《劳动合同法实施条例》第二十一条规定，劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。
但从法律规范构成的角度分析，不能将其理解为强制性规范和义务性规范，而应将其理解为权利性规范，法定年龄退休是劳动者的一项权利，并非是剥夺其劳动的权利，劳动者可以选择在达到退休年龄后退休，也可选择继续工作建立新的劳动关系的权利。
现行的《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第三十二条第一款规定，用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或者领取退休金的人员发生用工争议而提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。
因此，对于用人单位与其招用的已超过法定退休年龄但未享受养老保险待遇或领取退休金的人员，双方之间用工情形符合劳动关系特征的，应认定双方存在劳动关系。
观点总结：
是否已经享受养老保险待遇或领取退休金作为衡量是否具有劳动关系的依据，而不能简单的以是否超过法定退休年龄为标准。
对于已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员，不管其是否达到法定退休年龄，其继续或重新就业的，其与用人单位之间应按劳务关系处理；未享受养老保险待遇或领取退休金的人员，即使其超过法定退休年龄，只要其与用人单位之间的关系符合劳动关系的法律特征，则应按照劳动关系处理。