“中标合同”缺失，“投标文件”补位

《中华人民共和国招标投标法》规定，招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内,按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。
一般而言，招标人和中标人需依据招投标文件内容签署“书面合同”。该“书面合同”通常即为“中标合同”。然而，因为相关利益纠葛，招标人与中标人间也会出现“书面合同”与“中标合同”就实质性内容不符的情况。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》规定，发包人将依法不属于必须招标的建设工程进行招标后，与承包人另行订立的建设工程施工合同背离中标合同的实质性内容，当事人请求以中标合同作为结算建设工程价款依据的，人民法院应予支持，但发包人与承包人因客观情况发生了在招标投标时难以预见的变化而另行订立建设工程施工合同的除外。
然而，如前所述，当签订的“书面合同”无法作为“中标合同”时，对于实际性内容该如何确定呢？今天坤略律师事务所基建地产法律事务部就结合相关案例，与您一同来瞧一瞧。
典型案例链接
（2019）最高法民终1356号
上诉人中国电建集团新能源电力有限公司与被上诉人贵州赤天化桐梓化工有限公司建设工程施工合同纠纷二审案件。
裁判要旨
《合同协议书》是赤天化公司中标通知书发出之日起三十日内当事人订立的“书面合同”，但不是前引司法解释第九条规定的“中标合同”。中标即招标人对投标的承诺，当事人意思表示一致。中标通知书是对投标文件的确认，是承诺的书面形式。中标通知书发出，“中标合同”即告成立并生效。如果中标通知书允许变更合同价款等实质性内容，则不构成承诺，“中标合同”不成立。“中标合同”文本由中标通知书、澄清文件和投标文件、招标文件构成，亦即中标人的投标文件是“中标合同”的书面载体，其记载的事项构成“中标合同”的主要权利义务，也是招标投标法第四十六条第一款规定的“书面合同”订立的根据，属于该“书面合同”的实质性内容。该“书面合同”是“中标合同”权利义务内容的“确认书”和“合同书”，是条文化、具体化及规范化的且有别于招投标文件的合同格式文本，不得对“中标合同”内容作出实质性变更。因此，招标人、中标人通过招投标程序订立并生效的“中标合同”与招标投标法第四十六条规定的“书面合同”应当并行不悖。
案件概览
1、2007.11
贵州赤天化桐梓化工有限公司（以下简称赤天化公司）委托国信招标有限责任公司（以下简称国信公司）对案涉工程项目对外进行招标。国信公司于2007年11月向包括中国电建集团新能源电力有限公司（以下简称电建公司）在内的投标人发布了编号为GXTC-0732014《贵州金赤化工有限责任公司桐梓煤化工一期工程热电及公用工程设计、采购、施工（EPC）总承包招标文件》（以下简称EPC总承包招标文件）
2、2008.01
电建公司编制编号为GXTC-0732014《贵州金赤化工有限责任公司桐梓煤化工一期工程热电及公用工程设计、采购、施工（EPC）总承包投标文件》（以下简称EPC总承包投标文件）
3、2008.05
赤天化公司与电建公司签订EPC总承包合同，约定赤天化公司将桐梓煤化工一期工程热电及公用工程（下称“合同装置”）的“全套主体装置及界区内所有的辅助设备、辅助装置的勘探、施工图设计、设备材料采购、建筑安装施工、检验、培训、试运行及交付、竣工验收技术服务及装置性能保证，即设计采购施工EPC总承包”工程发包给电建公司。
后因工程价款问题，电建公司作为原告将赤天化公司诉至贵州省高级人民法院。本案一审中，关于EPC总承包合同效力以及案涉工程价款总额成为了案件争议焦点。
贵州省高级人民法院认为
一审贵州省高级人民法院经审理认为：EPC总承包合同合法有效，电建公司提出的合同无效的主张均不能成立。
第一，本案中，赤天化公司并非国有企事业单位，工程资金来源为自筹，案涉工程为煤化工项目，不属于招标投标法和《必须招标的工程项目规定》《必须招标的基础设施和公用事业项目范围规定》所规定的能源、交通、通信、水利、城建等5大类基础设施和公用事业项目之列。
第二，电建公司以合同确定的合同总价460436515元与其投标报价521965260元不一致为由主张双方在招投标过程中进行了实质性谈判，合同无效。但是，电建公司的该项主张仅仅为其推断，并没有举证证明双方之间在案涉项目招投标过程中进行了实质性谈判。更为重要的是，从合同附件19“投标澄清文件”的第十四条、第九十二条、第一百二十九条约定的内容来看，电建公司在招投标过程中对其投标报价的合理性也进一步审查及澄清，电建公司的投标报价本身并非是完全按照其工程施工所必须的成本加上合理利润后得出的准确数字。因此，最终的合同价与投标报价之间存在差异并不能据此得出双方在招投标过程中就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判，电建公司的该项主张不能成立。
第三，退一步讲，在招标过程中，招标人与投标人之间就合同价格进行谈判的，并不必然导致合同无效。按照招标投标法第五十五条的规定，招标人与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判将导致合同无效必须具备以下两个条件，一是该项目属于“依法必须进行招标的项目”，二是招标人与投标人进行谈判的行为影响中标结果，即导致最佳的投标报价者没有获取合同。但如前所述，案涉工程并不属于必招项目。因此，双方在案涉工程招投标过程中是否就合同价格进行了实质性谈判，都不影响合同的效力。
故此，一审人民法院依据前述以460436515元为工程总额对案件进行了裁判。一审判决作出后，电建公司不服向最高人民法院提起上诉。
最高人民法院认为
最高人民法院经审理后认为，本案EPC总承包合同关于工程价款的约定因与投标文件不一致而无效，案涉工程价款应当以中标合同作为结算依据。
第一，《合同协议书》是赤天化公司中标通知书发出之日起三十日内当事人订立的“书面合同”，但不是前引司法解释第九条¹ 规定的“中标合同”。中标即招标人对投标的承诺，当事人意思表示一致。中标通知书是对投标文件的确认，是承诺的书面形式。中标通知书发出，“中标合同”即告成立并生效。如果中标通知书允许变更合同价款等实质性内容，则不构成承诺，“中标合同”不成立。“中标合同”文本由中标通知书、澄清文件和投标文件、招标文件构成，亦即中标人的投标文件是“中标合同”的书面载体，其记载的事项构成“中标合同”的主要权利义务，也是招标投标法第四十六条第一款规定的“书面合同”订立的根据，属于该“书面合同”的实质性内容。该“书面合同”是“中标合同”权利义务内容的“确认书”和“合同书”，是条文化、具体化及规范化的且有别于招投标文件的合同格式文本，不得对“中标合同”内容作出实质性变更。因此，招标人、中标人通过招投标程序订立并生效的“中标合同”与招标投标法第四十六条规定的“书面合同”应当并行不悖。
第二，“投标澄清文件”是评标阶段对投标文件中含义不明确的内容所作的必要澄清或者说明，不是招标人与投标人就投标价格等实质性内容所进行的谈判，不构成对中标合同的变更。
第三，《合同协议书》的订立，不具备前引司法解释第九条但书条款规定的情形。该但书条款规定：“发包人与承包人因客观情况发生了在招标投标时难以预见的变化而另行订立建设工程施工合同的除外。”本案中，该例外情形的主张责任及举证责任在于赤天化公司。赤天化公司没有提出此项抗辩，也未举示相关证据。
第四，招标投标法第四十六条第一款规定是贯彻合同法关于合同订立一般规定的特别规定，无论必须招标项目或非必须招标项目，均应一体适用，以维护招投标订约程序的严肃性、有效性及招投标市场的信用和秩序。当事人一经选择适用招投标程序订立合同，即使非必招项目，除符合前引司法解释第九条但书条款外，“不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议”。该司法解释第一条、第九条和第十条均体现了这一立法意旨，进一步强化了中标合同的严肃性和权威性。案涉《合同协议书》第三条，以及与之相关的工程价款条款不具备前引司法解释第九条规定的排除情形，严重背离投标文件及澄清文件所确定的工程固定价款总额，违背了招标投标法第四十六条第一款第二句的规定。原审判决对电建公司的此项主张未经审理，即认定案涉合同有效，构成漏审漏判，应予纠正。
第五，招标投标法第五十五条规定的是就“依法必须进行招标的项目”，招标人违反该法第四十三条规定，应当受到的行政处罚，进而，该法第五十五条第二款规定，前款所列行为影响中标结果的，中标无效；但是，这并不意味着本条规定排除了非必须招标项目违反该法第四十三条所导致的中标无效的法律后果。该法第四十三条是规范招投标程序的基本条款，无论是否属于必须招标项目，应当一体适用。非必须招标项目违反该规定，亦可构成因违反合同法第五十二条第五项规定而使中标无效的法律后果。原审判决对招标投标法第五十五条与第四十三条的规范对象及规范功能未加仔细区分，而以案涉项目不属于“依法必须进行招标的项目”为由直接适用该法第五十五条规定，认定当事人“双方在案涉工程招投标过程中是否就合同价格进行了实质性谈判，都不影响案涉EPC总承包合同的效力”，适用法律确有错误。
综上，EPC总承包合同之《合同协议书》第三条等工程价款的约定，是发包人赤天化公司将依法不属于必须招标的建设工程进行招标后，与承包人电建公司另行订立的背离中标合同实质性内容的条款，且不存在前引司法解释第九条但书规定的情形，该等约定违反招标投标法第四十六条第一款第二句及其实施条例第五十七条规定，构成合同法第五十二条第五项规定情形，应当确认无效。依照前引司法解释第九条规定，当事人请求以中标合同作为结算建设工程价款依据的，人民法院应予支持。电建公司此项上诉理由成立，其以投标文件价款为结算依据的请求，应予支持，但应当扣除澄清文件所明列金额。因此，本案工程价款应为511875031元。
案例启示
1、对于非必须招投标项目，发包人采取招投标方式进行时，亦应遵守《中华人民共和国招标投标法》的相关规定；
2、当背离实质性条款订立“书面合同”时，“投标文件”将作为“中标合同”作为工程结算依据。
[1] 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第九条 发包人将依法不属于必须招标的建设工程进行招标后，与承包人另行订立的建设工程施工合同背离中标合同的实质性内容，当事人请求以中标合同作为结算建设工程价款依据的，人民法院应予支持，但发包人与承包人因客观情况发生了在招标投标时难以预见的变化而另行订立建设工程施工合同的除外。