EPC项目设计变更/优化突破招投标文件确定的“合同总价”导致合同无法继续履行

工程总承包项目的特点决定了其结算方式往往采用固定总价的结算方式，无论是国际通行的FIDIC示范文本，还是我国的《建设项目工程总承包合同示范文本》（GF-2011-0216），对于合同结算方式的约定均为总价合同，而工程总价的确定在于施工图的总概算或综合预算，即以施工图内容确定工程总价。作为工程总承包项目的典型模式，EPC项目往往要求总包单位或总包联合体完成项目设计工作，实践中会出现先以总价招标，后根据投标总价进行设计工作的情形。一旦项目设计过程出现重大设计变更或设计单位无法按发包单位指令完成设计优化，会出现设计成果突破定标时确定的“固定总价”并由此产生合同履行方面的风险。这一期《EPC法律专题》我们通过结合相关案例与大家共同探讨这一问题。
案件基础信息
中交第一航务工程勘察设计院有限公司、中交第四航务工程局有限公司等与海南如意岛旅游度假投资有限公司建设工程合同纠纷二审【（2017）琼民终54号】
裁判机构：海南省高级人民法院
裁判时间：2017年5月2日
裁判要旨
案涉工程总承包项目虽有明确的中标总价及相关调价条款，但项目设计过程中因出现设计变更导致设计成果对应的工程价款超过了总包联合体投标时明确的中标工程总价，且经优化设计后设计成果对应的工程价款仍高于投标总价，双方履约出现僵局。二审法院认为合同僵局系合同总价条款约定不完善导致无法最终确定合同总价，双方均存在过错，故发包单位单方解除合同不构成违约，合同解除后发包单位应据实结算总包费用，其他损失双方自行承担。
案件概览
1、2013.09.26
业主单位如意岛公司为准备如意岛填岛工程项目的招标文件，与中交一航院签订《海口市东海岸如意岛项目填岛方案设计咨询服务合同》，将本项目的填岛方案设计咨询服务委托给中交一航院，设计咨询服务费用总计110万元，其后中交一航院因后来参加本项目的总承包投标而将该笔费用转为投标担保金。
2、2013.11.20
中交一航院、四航局、航道局签订《联合体协议书》。该协议书约定：三单位自愿组成一航院-广航局-四航局联合体，共同参加海口市如意岛项目填岛EPC总承包工程的投标。中交一航院作为联合体牵头人负责按招标文件及合同书的要求办理工程款收款事宜，并及时支付给联合体其它成员单位。
3、2014.01.10
如意岛公司组织进行了”海口市如意岛EPC总承包工程”招标。中交联合体参与投标，报价为2640791662元。
4、2014.01.25
如意岛公司于2014年1月25日发出中标通知书，确定中交联合体为中标人，中标价为2640791662元。随后，中交联合体（承包商）与如意岛公司（业主）商定总承包合同，并签订了作为总承包合同组成部分的《合同协议书》。协议书约定：1、业主愿将海口如意岛填岛工程东标段的设计、采购、施工、安装、技术、服务、质量保修、任何缺陷的修补以及执行其它所有为建设该项目而需要的辅助行为等，即EPC总承包工作交由承包商实施；2、合同暂定价款总计为2640791662元；合同暂定总价明细见本合同中已标价工程量清单，清单中除分部分项清单中工程量暂定外，综合单价、一般项目费、设计费全部固定不变，待扩初图纸完成并经业主审查合格后按扩初图纸重新计算工程量；3、确定最终合同总价的原则为：一般项目费、设计费执行本合同价格固定包干，实体工程的工程量依据上述原则进行计算，综合单价执行本合同约定价格固定不变，如（重计量合同价-合同暂定总价）/合同暂定总价的百分比在±2%以内（含2%）时，最终合同总价＝合同暂定总价；当（重计量合同价-合同暂定总价）/合同暂定总价的百分比超出±2%时，超出±2%以外的部分给予调整，合同双方签订补充协议确定合同总价；4、《工作范围与技术要求》第3.1.10条、第3.2.8条第（3）项，《专用合同条款》第4.1.11条、第4.10条和《通用合同条款》第5.1条等多个合同条款明确约定，承包商必须了解施工现场的状况，了解其他与本工程施工有关的地形情况；业主提供的资料仅供参考，承包商应对其做出自己的分析和判断，并可自费进行现场调查；除合同另有说明外，承包商应被认为已取得了对工程可能产生影响和作用的有关风险、意外事件和其他情况的全部必要资料；承包商在其投标报价中，应充分考虑地形及工程条件的影响……承包商从业主或其他方面收到任何数据或资料，不应解除承包商对设计和工程施工承担的职责……。合同签订后，中交一航院未按期提交设计成果，期间中交一航院要求业主单位补充提交勘察报告等资料，并提出设计变更。
5、2014.04.30
如意岛公司向中交联合体发出《关于海口如意岛项目设计变更专项汇报问题》，要求如对投标阶段确认的方案进行设计变更且涉及成本调整应向业主专项汇报，并确定项目开工日期。
6、2014.06.06
中交一航院于2014年6月完成并向如意岛公司提交初步设计成果并于该日期召开初步设计评审会。本次会议形成如下原则性意见：在边界条件未变的情况下，初步设计调整所导致的工程量调整不得突破投标方案对应的工程量；当边界条件变化且导致工程量发生较大变化时，应提供具体的说明，并应明确阐述变化的原因、调整的依据和对应的工程量。
7、2014.06.12
中交一航院根据初步设计提出的工程总造价为33.5亿余元。
8、2014.06.29
中交一航院对初步设计进行优化后于2014年6月29日将工程总价款调整为27.9亿余元，仍超出合同暂定总价1.5亿余元。如意岛公司不接受该造价。
9、2014.07.05
中交一航院于会议纪要中表示接受可以大幅降低成本的地基处理方案；不接受设计施工图单独委托；应依据甲方提出的（东西标段）总体成本控制（50.5亿）努力设计和实施。
10、2014.07.21
如意岛公司发出《关于确定合同总价推进施工进度的函》，要求中交联合体于收到本函7日内尽快确认按原中标价格施工并如期推进项目，否则将依据法律规定以及合同规定行使解约权并追究原告的相关法律责任。
11、2014.09.04
如意岛公司发出《终止合同的通知》，通知中交联合体解除本案总承包合同。
12、2014.09.15
中交联合体向如意岛公司发出《律师函》，指出如意岛公司解除合同无事实和法律依据，要求如意岛公司立即组织相关部门和人员对承包商提交的设计方案进行审定，并在十日内提出审定意见，否则视为对相关设计方案无异议。
13、2014.10
中交联合体从2014年10月起开始将其现场人员和设备陆续撤出。
14、2016.01.13
中交联合体提起本案诉讼。截至如意岛公司通知解除合同时，中交一航院已向如意岛公司提交可供评审的完整初步设计成果，并根据评审意见进行优化。此后，如意岛公司未组织对最后一次优化的初步设计进行评审。中交一航院在进行初步设计的同时，进行施工图设计，并完成了施工图设计的主要工作；中交联合体完成少量工程施工，按相应综合单价计算，该项工程造价为2135271元。
法院观点
一审法院认为
（1）如意岛公司是否负有提供补充资料的合同义务？如意岛公司未及时提供其同意提供的补充资料，能否成为中交一航院迟延提交设计成果的正当理由？
根据合同约定，业主并不负有在总承包合同签订之后提供补充数据和资料的合同义务。业主单位提供补充数据与资料并未免除总包单位的相关义务，但基于工程的稳定性和安全性考虑，在明知确实需要补充基础资料的情况下，仍然要求中交联合体在原定期限提交设计成果有违情理，故业主方提供补充资料应理解为业主同意调整设计成果提交日期，中交一航院并不构成迟延交付设计成果。
（2）承包商根据业主提供的补充资料在初步设计中调整工程量，能否成为调整合同暂定总价的充分理由？
本案项目的设计费、一般项目费、综合单价固定不变，导致合同暂定总价调整的唯一因素是工程量变化，但是，工程量变化并非导致合同暂定总价必然调整。初步设计评审会”形成的原则性意见提出在边界条件未变的情况下，初步设计调整所导致的工程量调整不得突破投标方案对应的工程量。所有这些在合同履行中形成的文件均表明，设计方案调整原则上不得突破投标方案对应的工程量，不增加投标总价；即使是根据如意岛公司提供的补充资料完成的初步设计也不能成为调整造价直接依据，还需审查初步设计调整的工程量是否由于”边界条件”变化引起，并在双方协商签订的补充协议（”最终合同”）中据实测算并确定最终合同总价。但何为“边界条件”即双方签订补充协议确定最终合同总价的条件并不明确，双方当事人对总价无法确定均有一定责任。
（3）如意岛公司单方解除合同是否符合合同约定或法律规定？及解除合同的法律后果与责任承担？
不论中交联合体未按合同约定期限提交初步设计成果及开工是否存在期限顺延的事由，如意岛公司在合同工期还剩余三分之二的情况下，单方以中交联合体违约在先为由解除合同无事实及法律依据。在责任承担上，对于已经实际履行的设计和实体工程，应按合同约定或参照合同约定公平处理；双方当事人的其他损失和费用，则各自负担。
二审法院认为
本案合同仅完成了大部分的设计工作和挤密砂桩试验段的施工，实体填海工程并未真正施工且难以继续履行。双方均主张对方违约致使合同不能顺利履行，双方观点均不够全面。本案合同不能顺利履行的主要原因是双方未能对合同总价款达成一致，未完成总承包合同的协商，致使已签订的合同文件不能继续履行。
有关如意岛公司单方解除合同是否构成违约的问题，中交联合体的报价超出合同暂定价款所约定的±2%的浮动范围，事实上已经激活了双方重新协商合同总价的条款。依据该条款，双方均有权利对合同暂定价款进行重新协商。出于工程质量及安全的考虑，本案无法认定中交联合体的提高报价的行为违反合同约定；同时，依据合同的约定，本案也不能认定如意岛公司拒绝高于合同暂定价2%的报价属违约行为。不论中交联合体的报价行为，还是如意岛公司的拒绝行为，均是合同允许的范围以内。且双方均不存在恶意磋商或恶意终止合同协商的事由，如意岛公司单方终止合同履行不构成违约。鉴于双方无法就总价款合同条款达成一致，已签订的合同文件事实上无法实际履行，合同目的无法实现。在此情况下，合同任何一方均可依据《合同法》第九十四条第（五）项”法律规定的其他情形”的规定解除合同。
有关责任的承担问题，如前所述，双方约定了合同价款变更条款，但又未能就合同价款的变更达成一致意见，以致总承包合同未实际完成协商，已签订的合同文件无法实际履行，双方均未违约，不产生违约及相应的赔偿责任。对于已经实际履行的设计和实体工程，应按合同约定或参照合同约定公平处理；双方当事人的其他损失和费用，则各自负担。
案例启示
本案二审后中交一联合体向最高院提起再审，最高院认为二审法院未能查明涉案EPC总承包合同的约定及履行过程，未查明海南如意岛公司终止合同通知的具体内容及其以及中交联合体主张的准备工作损失等基本事实，以及海南如意岛公司解除权是否成就等问题，裁定发回重审。无论法律责任如何，事实上因合同无法继续履行造成的损失已然发生。
本案纠纷的发生具有一定的典型性，一是发包单位虽然基于成本考虑在招标阶段即确定了投标总价，但因此时并没有成熟的设计方案，此阶段的投标总价只能按暂定合同总价处理。虽然发包单位在合同中约定了调价机制及承包人对于设计工作的责任条款，但实际履行中也未明确签订调价补充协议的明确标准，最终导致双方对合同价款无法达成一致导致合同无法继续履行。近日发布的《辽宁省房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包管理实施细则》中明确规定，采用工程总承包方式的政府投资的房屋建筑和市政公用工程项目，原则上应当在初步设计审批完成后进行工程总承包项目发包，鼓励在可行性研究批复后即开展工程总承包发包。上述规定意在要求发包单位对于项目成本与项目可行性具有一定程度了解的前提下进行发包，以避免合同总价无法确定或投标总价不符合项目要求的情况。本案另一个启示是要求发包单位在招标阶段即应明确不同情况的调价机制及签订调价补充协议的明确标准，以及一旦合同确因客观情况无法履行时，约定解除条款应当具体明确。