浅析民间借贷最新司法解释第24条——从让与担保角度出发

《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》于2015年9月1日正式生效施行，其第24条内容为：“当事人以签订买卖合同作为民间借贷合同的担保，借款到期后借款人不能还款，出借人请求履行买卖合同的，人民法院应当按照民间借贷法律关系审理，并向当事人释明变更诉讼请求。当事人拒绝变更的，人民法院裁定驳回起诉。按照民间借贷法律关系审理作出的判决生效后，借款人不履行生效判决确定的金钱债务，出借人可以申请拍卖买卖合同标的物，以偿还债务。就拍卖所得的价款与应偿还借款本息之间的差额，借款人或者出借人有权主张返还或补偿。”该条文一出，有相关学者及实务人员提出第24条实质上规定的是让与担保制度。但笔者认为，司法解释不等于立法，并不能创设法律本身尚未规定的非典型性担保制度——让与担保，但会对实务产生极大影响力，因此有必要探讨该条文的内涵及意义。
一、让与担保的含义
让与担保[1]，是指债务人或第三人为担保债务人的债务，将担保标的物的所有权等权利转移于担保权人，从而使担保权人在不超过担保之目的范围内，于债务清偿后，担保标的物返还给债务人或者第三人，债务不履行时，担保权人可就该标的物受偿的非典型担保物权。它以转移担保标的物所有权或其他权利之整体的方式来担保债权实现，属于“权利转移性”担保。
鉴于该司法解释出台之前，实务中“名为买卖，实为担保”的做法较为常见，且审判中已多次出现过让与担保理论的应用。因此，笔者认为，该第24条虽不是对让与担保制度的立法创设，但对当下民间借贷审判中“让与担保”的理解及适用有极大的指导意义。
二、第24条内含的“一案一由”原则
该条款显示，在“名为买卖，实为担保”的情况下，尽管债权人诉请履行买卖合同，但法院应以民间借贷纠纷的案由进行审理。具体而言，当债权人凭借《借款协议》、《买卖合同》诉至法院时，法院应考量债权人与债务人之间真实意思表示，即是为“买卖”履行付款义务而签订《借款协议》，还是为履行《借款协议》而签订《买卖合同》以作担保？根据“一案一由”原则，法院在受理案件时必须确定诉争案由，且案由是唯一、明确的。若双方当事人确实以“签订买卖合同作为民间借贷合同的担保”，则人民法院应当将此案作“民间借贷法律关系”审理。
《最高人民法院公报》2014年第12期曾刊登过《朱俊芳与山西嘉和泰房地产开发有限公司商品房买卖合同纠纷案》，判决认为：双方当事人基于同一笔款项先后签订《商品房买卖合同》和《借款协议》，并约定如借款到期，偿还借款，《商品房买卖合同》不再履行；若借款到期，不能偿还借款，则履行《商品房买卖合同》。在合同、协议均依法成立并已生效的情况下，应当认定当事人之间同时成立了商品房买卖和民间借贷两个民事法律关系。该行为并不违反法律、行政法规的强制性规定。
因此，有人认为第24条否定了该公报案例。实际上，抛开对该判决公允与否的探讨，笔者认为，最高院对该案例的案由确认为买卖合同纠纷，而《借款协议》仅仅为确认履行付款义务而签订的合同，且该协议为买卖合同设定了解除条款。案由不同，则后续的判决也有较大不同，所以一味地认为第24条对该案例的否定作用是不妥当的。
三、“借贷为主合同，买卖为从合同”的主从地位的确定
适用第24条的前提是：借贷为主合同，买卖合同是借贷合同的从合同，是为保证借贷合同履行的担保合同。在审判实务中大多是债权人与债务人签订借款合同成立民间借贷法律关系在先，签订房屋买卖合同（现房或期房）以作担保在后，买卖合同作为担保合同是借贷合同的从合同。如何确定这种主从地位，确认诉争纠纷的案由，可以参考以下情形：
第一，债权人与借款人签订了《借款协议》，并完成了资金的给付和受领。之后，双方签订形式上的《房屋买卖合同》，但并无出售或购买房屋的意思表示，或即使一方有该种意思表示，但双方无法就“房屋买卖”达成合意，却有设定担保的合意。通常是，债务人在资金欠缺、融资困难情况下，但又想保留房产所有权、争取融资而采取的做法；第二，双方未就该房屋办理物权变更登记或抵押登记。该行为是不符合房屋买卖关系交易惯例和理性买受人及时行使权利的做法；第三，房屋未实际交付，即债权人并未实际占有、使用该房屋；第四，债权人未实际支付购房款，债务人也不出具发票或收款凭据，或者在出具后由债务人单方持有发票原件（可能会立即销毁）。
综上四点集中的表现为：买卖合同双方对自己的权利均漠不关心，不为安全、诚信交易而努力，因此则无买卖房屋的真意。
四、第24条中“买卖合同”的效力
实践中以买卖合同的形式实现担保合同的实质意义，主要做法就是以不动产为标的担保债务的履行，成立一种非典型的担保。尽管该种担保形式不被法律明文确定，但实务中，我们不能简单认为该买卖合同或者该担保形式无效。
首先：合同法第四十四条及第五十二条是判断合同是否有效的标准。只要该买卖合同不存在《合同法》规定的无效的情形，不违反法律、行政法规的强制性规定，该合同即视为有效；
其次，根据物权、债权区分原则和物权法定原则，在认定买卖合同有效的前提下，该担保是否有效则要根据物权法定和物权公示原则。根据现有物权法的规定，让与担保并不是法定的担保物权，实践中更不会做公示登记，因此不产生物权法上的效力，但可以根据债权法律关系进行处理；
再次，对该担保的实行方式是处分清算型，即禁止流质契约。第24条实际上规定了债权人负有清算义务，债权人并不能直接取得担保物所有权，必须将担保物变现后以价款清偿债权，多余部分需要归还债务人。这主要是为了符合禁止流质契约的规定，保障双方的公平权益。
最后，债权人并不当然的享有优先受偿权。笔者认为，在让与担保形式中，如标的物为抵押必须登记的不动产，则在仅有买卖形式、并无抵押实质的情况下，让与担保的双方没有办理抵押登记，不能产生排他的法律效力，担保权人可就标的物拍卖款项受偿，但在该标的物上有其他排他性权利时，则不享有更加优先受偿的权利。因此，法院并不会直接支持债权人要求债务人交付标的物的要求，这和禁止流质契约条款的内涵相一致。
第24条内容上并没有十分明确买卖合同的效力，但实际上是以司法解释的形式限制性地肯定了当下实践中大量存在的让与担保约定。
五、让与担保制度存在的价值与意义
第一，让与担保体现了合同自由原则。该原则是指当事人通过自由协商确定彼此间权利与义务，从而设立、变更和终止民事权利义务关系。自由原则允许合同双方当事人在不违反强行法规及公序良俗的前提下，自由创设现行法未规定的新型合同。
第二，我国现行法律及公序良俗并未禁止借贷合同当事人通过买卖合同的形式担保债务的履行。
第三，在审判实务中，德、日及台湾等大陆法系国家和地区均承认让与担保的有效性，并且国际经济贸易中该制度也得到了愈加广泛的应用。
第四，让与担保程序较为简单灵活，交易成本较低，更易在融资活动中得到应用，在民间借贷最新司法解释出台前，也已经得到了大量审判实务的认可。
虽然司法解释并非立法解释，不能创设新的法律与制度，更无权将民商事习惯上升为法律，但第24条仍旧对现今法律实务活动起到积极的指导意义。
[1]有学者认为，如遇到以商品房预售合同作担保，把标的物所有权并未实际交付情况采后让与担保一说。笔者认为，后让与担保与让与担保的区别仅在于所有权转移的时间先后不同。结合审判实务和担保制度的发展现状，笔者对提出“后让与担保”概念的必要性持保留态度。