讨债还需花钱买保险？——保函费该由谁来承担

诉讼财产保全是债权人在民事诉讼中保障利益实现的有效方式，但对于诉讼财产保全的流程和费用，很多案件当事人却不清楚。
本文结合笔者近期代理的某民间借贷纠纷实例，还原为当事人答疑解惑的过程，对诉讼财产保全中保函费的承担问题进行解答和探讨。受篇幅所限，本文对于诉讼财产保全的其他事项未做进一步展开，以期下次与大家另行交流。
Q：什么是诉讼保全？为什么要做诉讼保全？
当事人：律师您好，关于我委托您代理的我向XX追讨借款的案子。起诉后我找对方沟通，他却拖着不肯还钱，是否只能寄希望于庭审？您上次建议我向法院提申请，对XX的财产进行保全，麻烦您再详细说明一下什么是诉讼保全？为什么要做诉讼保全？
律师：诉讼保全是在民事诉讼中保障您利益的有效手段。有些案子即使有信心赢得胜利，对方也有可能在判决后拖着不肯还钱，甚至可能故意上诉来利用二审程序进一步拖延时间。拿到生效判决后，您可以立即向法院申请执行，但一审阶段到法院执行程序启动，还有很长一段空档期，有个别债务人，可能会利用这段时间想方设法把名下财产转移出去，到时候再想追回可就非常困难了。
当事人：确实存在这样的可能性！XX就一直躲着不露面，千方百计搪塞推脱，我也不清楚对方会不会耍手段隐匿财产。而且追回被转移财产的情况我也听说过，确实太不容易。那么，您建议我做的诉讼保全可以解决这个问题吗？
律师：是的，诉讼保全就是申请法院在诉讼前或诉讼中查封、冻结对方的财产，这样一来您就不用担心对方将财产转移，导致您陷入胜诉却拿不回钱的困境了。
根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百条、第一百零一条的规定，申请人可以向法院提出财产保全申请，由法院依职权冻结被申请人财产，避免债务人转移财产，保障生效裁判顺利执行。同时，成功冻结被申请人财产不仅能保障执行阶段有可供划扣的财产，还能在审判阶段就给对方造成显著压力，有助于推动对方主动寻求和解，促进纠纷解决。因此，申请财产保全成为债权人在诉讼程序中的有效救济手段。
Q：什么是保函？为什么保函还要花一笔保函费？
当事人：申请保全要向法院交保全费，这我能理解，但您还建议我向保险公司购买保函，这是为什么呢？
律师：购买保函（投保诉讼财产保全责任保险）是用于向法院提供有效担保。案件审理过程中，对于客观中立的法官而言，被诉方是否应该向起诉方还款暂未查明，不能只站在起诉方的立场上考虑问题。因此，法院需要考虑到起诉方主张缺乏依据的情形，这会导致法院错误将对方财产进行保全，给对方造成损失。所以，法院会要求保全申请人提供担保。
当事人：这倒也合情合理。那我必须通过买保函来提供担保吗？
律师：保函不是唯一担保方式，但相对而言是性价比较高的担保方式。起诉人可以提供保证金、房产等财产担保，也可以通过银行保函、信用担保等多种方式提供担保。建议选择向保险公司投保并开具保函的方式提供担保，原因有两点：其一，如果保全申请金额较高，用自己的资金担保会给您造成很大的资金周转压力；其二，保险公司替投保者承担保全错误的责任，因此不用担心保全错误造成对方损失的赔偿风险。所以说，保险公司不是白收这笔钱，买保函来提供担保对起诉人来说更划算一些。
人民法院采取保全措施，可以责令申请人提供担保。依据《最高人民法院关于人民法院办理财产保全案件若干问题的规定》第八条关于“金融监管部门批准设立的金融机构以独立保函形式为财产保全提供担保的，人民法院应当依法准许”的规定，保全申请人可以通过保险公司出具保函的形式为财产保全提供担保。
实践中，申请人出于避免保全过错赔偿责任的风险和避免大额资金占用的考虑，通常选择向法院认可的保险公司投保诉讼财产保全责任保险，支付相应保函费，由保险公司出具保函。
保函可被法院接受作为申请财产保全的有效担保，但是保函费又是一笔不小的开支，不同地区、不同保险公司、不同案件的报价存在一定差异，按照笔者经验，其费率标准通常在0.07%-0.3%范围浮动，并设定了800元至2000元不等的最低报价门槛。

Q：合同未明确约定时，保函费是否由败诉方承担？
当事人：还有一个问题，保函费能主张由对方承担吗？明摆着是对方不肯还款，才引发了后续的诉讼和这些费用，凭什么由我来为他的违约行为买单？
律师：这个问题也是咱们今天要重点讨论的问题。您和对方签约时并未约定保函费等费用的承担问题，对于“在合同没有明确约定的情况下，保函费能否主张败诉方承担”的问题，在审判实践中，各地法院的判例均有不同，主要存在以下观点:
观点一：合同未明确约定时，最高院等部分法院判例支持由败诉方承担保函费
裁判观点：保全申请人可以通过保险公司出具保函的形式为财产保全提供担保，而非必须以自己的财产或他人财产提供担保。现因被申请人过错引起本案诉讼，申请人为此向保险公司交纳的诉讼保全担保保险费系其支出的合理必要费用，属申请人的损失部分，该费用应当由被申请人承担。
支持观点一的部分判例：
（2017）最高法民终437号
（2018）最高法民终957号
（2020）最高法民终158号
其中，（2017）最高法民终437号判决观点节选：
苏中集团在本案一审庭审中当庭增加诉讼请求，请求中房集团支付诉讼保全担保保险费……苏中集团可以通过保险公司出具保函的形式为财产保全提供担保，而非必须以自己的财产或他人财产担保。因中房集团违约引起本案诉讼，苏中集团为此向保险公司交纳的诉讼保全担保保险费系苏中集团支出的合理必要费用，属苏中集团的损失部分，一审判令违约方中房集团承担并无不当。
观点二：合同未明确约定时，部分法院判例不支持败诉方承担保函费
裁判观点：诉讼财产保全责任保险并非是保全申请人提供担保的唯一方式，该费用不属于被申请人违约后所必然发生的损失，且双方当事人对此类费用如何承担在合同中并未明确约定，因此，原告主张的该项请求，于法无据，法院不予支持。
支持观点二的部分判例：
（2020）鲁民终880号
（2018）赣民终107号
（2021）新民终205号
其中，（2020）鲁民终880号判决观点节选：
二审法院认为：对于保全担保费及律师费用，因本案双方当事人并没有关于律师费、保全担保费用负担的合同约定，该费用并非万马公司维权的必然支出，对该部分诉请，本院不予支持。

北京地区部分法院观点：合同未明确约定时，不支持败诉方承担保函费
对于合同对保函费的承担有相关约定的情形，北京一中院、海淀法院、朝阳法院等法院的观点是支持保函费由败诉方承担。
（2020）京01民终1384号判决节选：
二审法院认为：本案二审的争议焦点为紫光电子公司为本案诉讼财产保全支付的财产保全责任保险，保险费9000元是否应由内蒙古银安公司予以赔偿。根据《借款协议》的约定，“乙方如未按合同约定归还借款，乙方应当承担违约金以及因诉讼发生的律师费、诉讼费、差旅费等费用”。《借款协议》中明确约定了内蒙古银安公司违约后需赔偿紫光电子公司实现债权的费用，条文中虽未将财产保全责任保险保险费予以明文列出，但该项目费用的发生缘于内蒙古银安公司未按期归还借款的违约行为，且紫光电子公司已经实际支付，费用金额亦不存在不合理之处，内蒙古银安公司应按约定赔偿。
对于合同没有对保函费的承担进行约定的情形，北京二中院、顺义法院等法院则不支持保函费由败诉方承担。
（2019）京02民终11439号判决节选：关于财产保全责任保险费的主张，由于合同依据不足，一审法院未予支持亦无不当。
（2018）京0113民初3871号判决节选：原告建峰建设公司要求赔偿保全保险费的诉讼请求，无法律依据，本院不予支持。
当事人：我的案件在北京X区法院审理，按照您总结的北京法院裁判观点，估计是很难让对方承担保函费了。不过也没关系，今天和您交流收获很多，我是吃了签约不谨慎的亏，今后再签合同一定要把相关约定加上。
【嘉观建议】
1.如果申请保全金额较高，建议选择向保险公司投保的方式提供担保，既解决了资金周转压力，又可避免保全错误造成对方损失的赔偿风险。
2．鉴于不同法院对于保函费是否由败诉方承担的问题存在观点差异，为避免诉讼风险，建议在签署合同时就明确约定“保函费等为维权支出的合理费用由违约方承担”的条款。