深圳城市更新中违法建筑权利人的认定简析

前 言
深圳城市更新作为土地二次开发的一种模式，根本的特征是拆旧建新。拆除是对房屋的一种处置，需要取得房屋的权利人的同意。很多时候，能否取得权利人的同意，成为城市更新项目能否完成开发的决定性条件，而要取得权利人同意的前提，是对权利人的认定。
另一方面，随着深圳市经济的腾飞，房地产的市场价值水涨船高。对于主张违法建筑权利的人来说，城市更新制度是可以将违法建筑转换为合法可流通房地产的重要路径。一旦城市更新范围内的违法建筑的权利人身份获得认可，那么该权利人将因违法建筑补偿获得巨大利益。
特别是《深圳经济特区城市更新条例》生效后，要求对历史违法建筑的权利人身份的认定提前至计划申报阶段。这导致物业权利人的认定成为了城市更新计划是否可以申报成功的前提。因此，城市更新中违法建筑权利人认定成为了城市更新项目推进的一个重要工作。
然而，对于城市更新中违法建筑权利人的认定规则，业界很少有人通过理论结合实践的方式进行仔细研究。本文从违法建筑权利人认定的现行法律规则出发，结合理论和司法实践，对如何认定违法建筑权利人进行一些探讨。希望为违法建筑权利人认定的立法和实务提供参考。
一、城市更新现有法律对物业权利人的认定
深圳城市更新中需要对权利人认定的情形主要有五种：第一种是更新单元的意愿征集中的权利人认定；第二种是城市更新计划自主申报或者委托申报中的权利人认定；第三种是土地、建筑物权属认定处理中的权利人认定；第四种是城市更新中进行历史遗留违法建筑简易程序处理的权利人认定；第五种是城市更新项目形成单一主体的协议签约主体的权利人认定。针对这五种物业权利人认定，现有的法律规定如下：
首先，无论是《深圳经济特区城市更新条例》还是《深圳市城市更新办法》都未明确计划申报中的权利人性质，也未区分法律条文中“物业权利人”在不同阶段，内涵存在是否存在不同。根据《深圳市城市更新单元规划制定计划申报指引（试行）》备注条款和《深圳市拆除重建类城市更新单元计划管理规定》第48条的规定：“权利主体”包括土地使用权人与地上建筑物、构筑物或者附着物所有权人。该表述将权利主体的范围限定在土地使用权人和所有权人两种，没有用“等”字扩大权利人范围。这意味着上述第一、第二种情形中所涉的权利人都是土地使用权人或建筑物或附着物的所有权人。
根据《深圳经济特区城市更新条例》第三十条规定，区城市更新部门核实的物业权利人与签署搬迁补偿协议的物业权利人是一致的，因此，第五种情形所涉的物业权利人也应是所有权人。
其次，根据《深圳市拆除重建类城市更新单元土地信息核查及历史用地处置规定》第四条规定，城市更新单元计划批准后，在开展土地信息核查和历史用地处置前，城市更新单元拆除范围内土地、建筑物具备特定情形的，相关权利主体可向区城市更新职能部门申请核发权属认定的处理意见书。经处罚和补交地价后，可核发处理意见书。取得处理意见书的土地、建筑物视为权属清晰的土地、建筑物。那么，第三种情形的建筑物经过处理后，建筑相关权利主体取得了合法身份，也是准所有权人。只是该规定也明确，处理意见所有权认定有效性只用于城市更新。
最后，根据《关于加强和改进城市更新事实工作的暂行措施》（文号：深府办[2016]38号）第四条规定，在城市更新项目中，对于历史遗留违法建筑是可以进行处理的，而且采取简易程序处理。2001年发布的《深圳经济特区处理历史遗留违法私房若干规定》和《深圳经济特区历史遗留生产经营性用房的若干规定》（二规），主要针对违法建筑的建设人进行的确权。2009年发布的《深圳市人大常委会关于农村城市化历史遗留违法建筑的处理决定》，确权的对象是建设人或管理人。因此，第四种情形中的违法建筑权利人是建设人或管理人就是权利人，也是经处理后的物业所有权人。
二、城市更新违法建筑权利人认定的缺陷
如果按照上述城市更新现有法律规定，城市更新范围内物业权利人都应是所有权人或者准所有权人，那么违法建筑权利人也应是所有权人。但是，违法建筑是否可以合法设立所有权呢？
根据《深圳市人民代表大会常务委员会关于坚决查处违法建筑的决定》第一条，违法建筑是未经规划和自然资源部门批准，未领取建设工程规划许可证或者临时建设工程许可证，擅自建筑的建筑物和构筑物。对于该类违法建筑，是否存在所有权学术界是有争议的。《民法典》第二百三十一条规定，因合法建造、拆除房屋等事实行为设立或者消灭物权的，自事实行为成就时发生效力。对于该规定，我国司法界通行的观点认为只有合法建造的建筑物才发生设立所有权的效力。违法取得的物不存在所有权。该观点认为如果认定违法建筑物归建造人所有，就意味着鼓励人们擅自违背城市规划、违法建设房屋，损害公共利益。为了解决违法建筑的使用等问题，倾向于使用占有制度来保护【1】。也就是说，违法建筑不能设立所有权，只存在事实上的占有；不存在所有权人，只存在占有人。
鉴于此，上述物业权利人认定的现行城市更新法律是存在缺陷的。笔者认为，要解决违法建筑权利人的认定问题，首先就需要重新界定违法建筑权利人性质。
近年来，违法取得的物不存在物权的观点受到了挑战，认为一切基于事实而形成或取得的物，不管是否违法，都具有所有权。违法建筑是一个公法概念，并未违反私法。承认私法层面的所有权，与公法层面将给与的惩罚并行不悖【2】。虽然这种观点有一定说服力，但在司法层面未改变主流观点前，笔者认为，应秉持前述违法建筑无所有权的观点来论述违法建筑的权利人性质。
从权利人核实的目的来说，城市更新对违法建筑权利人进行认定是为了确定可以对建筑物进行处分的主体。权利人是否为所有权人并不在意。只是由于处分权并非一个独立的物权，其产生必须要有来源。现有的法律和判例下，违法建筑的权利来源只有事实上的占有。
法学界对于占有制度有占有转移和权利推定的论述。占有转移就是占有人将占有物转移给他人占有，转移的原因在所不问。占有物转移在社会活动中，与物的处置具有类似的表现形态。权利推定是指占有人在占有物上行使的权利，推定为占有人适法享有的权利。至于占有人是否真正有此权利，在第三人举证破除法律所作的推定前，在所不问。【3】
如果按照上述理论，那么违法建筑的占有人，将占有物转让或出租，虽不发生法律效力，但会发生占有转移的效力。同样的，在占有人处置了占有物（原则为动产，但是未登记的不动产也应归属于此范围）后，除非有证据证明其权利推定不能成立，否则其处置应成立。那么，城市更新中，违法建筑的占有人与意向实施主体签署搬迁补偿协议后，除非有第三人举证，存在法律认定的其他权利人，否则，该补偿协议将发生处置的效力。即使举证存在权利人，签署的补偿协议也仅仅是无权处分，对权利人无效，协议依然有效。
由此，笔者认为，在现有司法实践基础上，违法建筑的权利人认定，是对违法建筑占有人身份的认定。
三 、违法建筑权利人认定规则的演绎
经过笔者的论述，违法建筑的权利人是违法建筑的占有人。那么如果要对违法建筑权利人进行认定，就是对违法建筑占有人的认定。在此观点基础上，笔者对违法建筑权利人如何认定，演绎了如下规则，供大家参考：
1.违法建筑占有人应视为城市更新中的违法建筑权利人。
违法建筑的权利不稳定状态只能适用民法占有的相关规定来调整。但无论是《物权法》还是《民法典》物权篇，对于占有没有明确的界定，且对占有制度的规定相对比较简单。为此，笔者从法学理论上界定占有的概念：占有是占有人对物在事实上的管领、控制，是一种事实状态。民法保护这种事实状态，是基于维护社会经济秩序的需要。因此《民法典》第六百四十二条赋予占有人排除侵占的权利。在我国民法理论的通说中，虽然占有不被认为是一种权利，但城市更新法律规则下，并非是对违法建筑的确权，而是对于处置违法建筑民事主体的一种确定。因此，基于对占有人的保护，推定占有人具有处置违法建筑的权利，占有人即为权利人就是应有之义。
2.违法建筑占有人转让违法建筑应视为放弃占有，受让人接收违法建筑，取得占有人地位。
违法建筑被法律禁止转让，但在深圳的“小产权”市场，违法建筑买卖却是习以为常的事实。违法建筑买卖合同效力得不到法律的认可，但多数在现实中会得到买卖双方的执行。买受人会取得违法建筑的占有，出售方会交付违法建筑。出售人作为原占有人在交付违法建筑给买受人后，买受人将会实际占有违法建筑，出售人在交付给买受人后，丧失占有人地位，而买受人取得占有人地位。
出售人在让出占有物，就应视为放弃占有。如出售人放弃占有后，又以买卖合同无效主张要求占有人返还占有物呢？笔者认为不应予以支持。根据《民法典》四百六十条、第四百六十二条，权利人可以请求返还原物，占有人也有权请求返还原物。占有只是一种事实，并非权利，且在其自愿转移占有时，即失去占有人身份，因此无法再主张返还。
相反，如果签署的是违法建筑的租赁合同，如果租赁合同被认定无效，是否可以主张返还？笔者认为是可以的。因为占有人签署的是租赁合同，并非放弃占有，而是为充分使用占有物而将占有物的使用让与其他方，并非放弃占有，而是间接占有。那么在租赁合同被认定为无效，当然可以占有人身份主张返还。这也得到了众多的司法案例予以确认。
3.违法建筑的侵占人不能视为权利人
违法建筑虽然无法取得所有权，但事实上的占有是受到法律保护的。《民法典》第四百六十二条规定，占有的不动产或者动产被侵占的，占有人有权请求返还原物；对妨害占有的行为，占有人有权请求排除妨害或消除危险；因侵占或者妨害造成损害的，占有人有权依法请求损害赔偿。该条款赋予了占有人一定物权保护的权利。因此，在认定违法建筑权利人时，侵占占有人占有物的侵占人不是法律保护的占有人，不能视为城市更新中的违法建筑权利人。
脚注：
[1]参见最高人民法院民法典贯彻实施工作领导小组主编：《中华人民共和国民法典物权篇理解与适用（上）》，人民法院出版社2020年版，第173页。
[2]参见王艺、朱凯静：《违法建筑所有权归属问题研究——以<民法典>为背景》，《黑龙江省政法管理干部学院学报》2022年第2期。
[3]参见马俊驹、余延满著：《民法原论》，法律出版社2010年版，第486-488页。