01问题的提出
在私募基金投资领域，投资者之所以愿意出资数百万、数千万元，并不仅仅是基于对基金管理人的信任，而多数情况下一是相信私募基金的备案程序取得了官方的许可，二是相信私募基金财产有专业金融机构的托管，让投资者觉得基金管理人是值得信赖的，基金财产是安全保管的。
自从2018年6月中国私募基金第一案阜兴案爆发后，越来越多的私募基金公司开始连锁反应，让人们想起了2016年的P2P境遇。然而在这些崩盘的私募基金案件中，托管人都把自己的责任推脱得一干二净，仿佛在私募基金运作过程中，从来就没有托管人这个角色的存在。托管人的说辞是：我就收了那么点钱，只负责第一层资金使用的形式审查，还让我承担除此以外的责任，怎么可能？！
这样的说辞貌似有点道理，但会给私募基金这一业态带来致命的打击，进而影响我国整个金融市场的进一步发展。从朴素的价值观来判断，既然在私募基金的制度设计中有托管人这一角色，其就有存在的价值，收取了费用就应当有其一份责任。
从法律角度分析，我们认为应该从三个层次来考量托管人在私募基金崩盘案件中的法律责任，包括民事责任和刑事责任。
第一，约定义务。常态化的私募基金合同是由投资者、管理人和托管人三方签订，托管人应当诚信且善意履行其在私募基金合同中的约定义务。
第二，法定义务。现有的证券投资基金法、私募基金监管暂行办法、信息披露办法等法律法规，都有对私募基金托管人义务的规定。近日火遍全国的《九民纪要》，将金融服务提供者的“适当性义务”予以明确，这与理论界所提倡的“信义义务”在法理基础上是一致的，都赋予了金融服务提供者在其专业性、职业性的前提下应当负有更多的风险判断、专业挑选和信息披露义务。虽然在《九民纪要》中未明确提及私募基金，但从金融治理越来越严格的趋势上，私募基金理当纳入金融范畴并加以有效治理。
第三，权责一致原则。托管人行为责任的界定不能仅从托管人获得的费用多少来考虑，应当充分考虑托管人是否知道或者应当知道，以及是否具有对管理人实施某一违法违规行为的控制或者干预条件。从一般意义上来理解，托管人作为资金保管人，直接控制资金的划出，具有审查投资标的是否合规合约、审查基金财产价值、复核基金净值报告真实性的权力，相应的也应当对基金财产的安全承担责任。如果托管人在明知、或者有着充分权限能够知晓（也就是“应当知道”）管理人的违法行为的情况下，仍然放任管理人的行为，则已经属于刑法意义上的帮助行为。特别是针对基金合同约定的书面报告，托管人不能以所获托管费低廉来认为无需履行对基金报告真实性的核实义务，否则托管人形同虚设。费用的高低是市场选择的结果，而托管人责任的设定是交易模式的初衷。更何况，如果仅从单一行为获取的非法所得数额多少来界定，放在整个刑法框架下来考量，托管人在每一单私募基金托管业务中的所得还是非常巨大的，可能会突破任何一个数额犯罪考量的顶格。
约定义务是当事人协商的结果，虽然实务中投资人对于基金合同文本的议价能力有限，但既然签订了，还是需要以合同文本的约定为依据；权责一致原则，是司法审判的公平合理价值考量，与案件所处的整个社会环境有关联，无法一概而论。为此，就托管人在私募基金中应当承担什么样的民事责任和刑事责任，本文仅在当前我国现有法律结构下予以探讨，供各界友人批评指正。
02托管人责任的初始原由
在金融市场中，投资者是资本的源泉，只有保护好投资者的利益，金融市场才会充满活力，才能得以延续。私募基金，顾名思义是非公开募集的基金产品，是当前我国金融市场中的重要资本力量之一，是指投资者将资金委托给经过登记备案的基金管理人进行管理，基金托管人予以监管，以期获得收益的一种投资形式。从私募基金基本制度设计的角度来看，投资者与基金管理人、基金托管人之间是基于委托而建立的，是委托关系，也有人认为是信托关系。在投资者将资金汇入基金账户后，投资者失去了对资金的控制权，但并不排除所有权，且享有建立在委托关系上的收益权。然而，私募基金管理人均只是普通的公司，其本身不具有市场公信力。从投资者的角度来说，之所以信任基金管理人，愿意将百万、千万的资金交给管理人，取决于三个要素：一是基金管理人有没有在中基协登记备案，二是托管人是哪个银行或者证券公司，三是投资标的或者底层资产的价值。这其中，最重要的应该是底层资产，这是投资者投资的落脚点，也是最容易产生风险的地方。如何避免出现资产风险，或者说避免出现较大资产风险，甚至是被欺骗的风险，这需要作为专业金融机构的基金托管人在基金产品运行过程中予以全程监管，约束基金管理人，提高基金产品获得收益的概率或者做到及时止损。虽然说私募基金投资者都是合格投资者，但是基金产品的运行状况，投资者是无法及时获知的，即使获知了，也难以做出专业的判断；而作为监管基金财产安全的基金托管人，凭借其金融专业机构的优势，可以对基金产品的市场价值予以评定，并及时通报投资者，这是基金托管人的价值核实和信息披露等基本义务，也应该是私募基金制度引入托管人的初始原由。
因此，在基金管理人履约行为不当，可能造成投资者损失时，托管人仅凭一句不知情或者仅承担资金“保管”义务而免责，显然是不合适、不公平的。即使是在基金合同约定的资金投向十分概括的情况下，托管人也有能力和义务与管理人确认每一笔资金支出的目的与最终投向，并定期向相关收款方书面核实资金使用情况。在基金管理人明显实施了恶意违约行为时，托管人知道或者应当知道恶意违约行为的存在，或者要凭借托管人的专业能力对管理人的行为恶性进行判断，是基金托管人的基本职责之一。在此前提下，如果托管人失职不知道或者有意不知道，投资者均有理由认定托管人是在帮助基金管理人，或者是与基金管理人共同做出了恶意违约行为，托管人应当承担相应的民事责任，托管人的相关工作人员应当与基金管理人一并承担相应的刑事责任（如有）。
03我国现行法律法规对私募基金托管人责任的规定
目前我国的法律体系对私募基金托管人应当承担的义务，在各类法律法规中均有明确、详细和直接的规定，足以判定托管人对私募基金的资金、资产和投资标的、基金净值、基金报告等负有保管、监管和信息披露义务。
首先，《基金法》将“基金托管人”单列为第三章，且在第五章“基金的公开募集”里明确规定公募基金应当由托管人托管，在第十章“非公开募集基金”里明确规定“除基金合同另有约定外，非公开募集基金应当由基金托管人托管。”因此，从章节编排和立法逻辑上看，关于托管人的规定，既适用于公募基金，也适用于私募基金。
其次，《基金法》对托管人的义务和责任均有相应规定。比如：
第九条基金托管人应当恪尽职守，履行诚实信用、谨慎勤勉的义务。
第三十六条基金托管人应当履行的职责包括：安全保管基金财产、账户、资料的义务，基金资产净值的义务，办理信息披露的义务。
第一百四十五条基金托管人在履行职责的过程中，违反本法规定或者基金合同约定，给基金财产或者基金份额持有人造成损害的，应当依法承担赔偿责任。
《私募监管办法》的特别之处在于名称里是“私募投资基金”而不是“私募证券投资基金”，去掉了“证券”二字，且在第二条明确规定“私募基金财产的投资包括买卖股票、股权、债券、期货、期权、基金份额及投资合同约定的其他投资标的”，即股权基金、债权基金等均受其监管。
同时，《私募监管办法》对托管人的义务和责任亦有相应规定。比如：
第四条私募基金托管人管理、运用私募基金财产，应当恪尽职守，履行诚实信用、谨慎勤勉的义务。
第二十四条私募基金托管人应当按照合同约定，如实向投资者披露基金投资、资产负债、投资收益分配、基金承担的费用和业绩报酬、可能存在的利益冲突情况以及可能影响投资者合法权益的其他重大信息，不得隐瞒或者提供虚假信息。
《私募信息披露办法》明确了私募基金托管人属于该办法规定信息披露义务人，需履行相应的披露义务。具体有：
第四条信息披露义务人应当保证所披露信息的真实性、准确性和完整性。
第九条信息披露义务人应当向投资者披露的信息包括基金的投资情况、基金的资产负债情况。
第十条私募基金托管人应当对私募基金管理人编制的基金资产净值、基金份额净值、基金份额申购赎回价格、基金定期报告和定期更新的招募说明书等向投资者披露的基金相关信息进行复核确认。
第十一条信息披露义务人披露基金信息，不得存在虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏。
第十六条私募基金运行期间，信息披露义务人应当在每季度结束之日起10个工作日以内向投资者披露基金净值、主要财务指标以及投资组合情况等信息；单只私募证券投资基金管理规模金额达到5000万元以上的，应当持续在每月结束之日起5个工作日以内向投资者披露基金净值信息。
第十七条私募基金运行期间，信息披露义务人应当在每年结束之日起4个月以内向投资者披露报告期末基金净值和基金份额总额、基金的财务情况、基金投资运作情况和运用杠杆情况、投资收益分配和损失承担情况。
第十八条发生投资范围和投资策略发生重大变化、触及基金止损线或预警线、基金收益分配事项发生变更、发生重大关联交易事项等重大事项的，信息披露义务人应当按照基金合同的约定及时向投资者披露。
根据中基协2018年1月12日《私募投资基金备案须知》第一条的规定，私募基金的投资运作应严格遵守《基金法》、《私募监管办法》、《私募信息披露办法》和《基金合同指引》等法律法规和自律规则，因此《契约型私募基金合同指引》必须得到遵守。
其中，《契约型私募基金合同指引》第十条明确私募基金托管人承诺按照恪尽职守、诚实信用、谨慎勤勉的原则安全保管基金财产。同时第二十五条进一步规定私募基金托管人的义务，包括安全保管基金财产、复核私募基金份额净值、信息披露、复核私募基金管理人编制的私募基金定期报告、监督私募基金管理人的投资运作等义务。
04对我国私募基金托管人义务的概括
根据对以上法律法规的系统性整理和归纳，我们认为私募基金托管人主要存在三大义务：保管义务、监管义务、信息披露义务。
其中，保管义务是指保管私募基金的相关合同文本、书面文件、财务资料、账户资金等，属于最基础的秘书工作。就目前的基金托管人的公开说辞来看，在私募基金运行中，基金托管人可能至多只做到了该层级的秘书保管工作。
其次，监管义务主要是对基金管理人的违规行为，基金托管人负有向行业协会和证监会汇报的义务，相当于看门人的角色。
第三，最重要的，与投资者直接相关的，对投资者有实际且直接价值的义务是信息披露义务。在信息披露义务中，对投资者最有价值的信息是基金份额净值。对于投资者来说，私募基金是一个投资行为，对收益的期待就是其行为的初衷，那么是否能够达到投资者的预期的直接指标就是基金份额的净值。然而，在投资者的投资行为完成后，资金完全处于基金管理人和托管人的掌控之中，信息披露制度就是投资者获得基金真实情况的唯一通道。根据现有的信息披露制度，托管人在每个季度、每年的固定时刻，均应当向投资者披露基金份额净值，履行相应的复核义务，且不得存在虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏，这是投资者的直接利益所在。
民事行为中最重要的基本原则是：当事人的真实意思表示，任何行为不能违背当事人的真实意愿。对于投资者来说，投资于私募基金的真实意愿就是获得合理的市场收益。如果纯粹因为市场的原因导致投资失败，则投资者应当承担相应的投资风险。而如果私募管理人盲目投资，擅自处分投资者的资金，甚至是为了某个不可公开的目的来骗取投资者资金，则必然构成犯罪。在此过程中，如果基金托管人只是保管资料、帮着基金管理人数数钱，其他的都免责，则完全背离了在私募基金基本架构中设置基金托管人的基本目的，也就没有了托管人的存在价值，完全可以将托管人从基金结构中剔除出去。更有甚者，托管人在制度架构中自然地起到了一定的增信作用，在基金运行过程中，却丝毫不履行其基本的监管义务和信息披露义务，对基金份额净值不做任何复核，这就不是简单的失职问题，投资者完全有理由认为基金托管人是在有意放任基金管理人的恶意违约或者欺骗行为，在此情形下，基金托管人应当与基金管理人共同向投资者承担民事赔偿责任，甚至是刑事责任。
05基金托管人存在的违法违规行为类型
在众多的私募基金违约和崩盘案件中，目前尚没有看到公开信息显示一家托管人对其托管的每一只私募基金产品的基金份额净值履行了充分的复核审查和信息披露的义务。这种出乎寻常的一致行动，印证了私募基金托管人这一制度的虚设，甚至是为私募基金这一貌似繁荣的业态制造假象。对于其中的托管人违法违规行为，主要作如下类型分析：
第一，轻易划付资金。一般来说，基金合同有明确资金投向，托管人应当按照合同的约定将资金划入指定的投资标的或者账户。但在实践中，托管人几乎完全是遵从管理人的要求来划付资金，比如：（1）违反约定的投资范围，将资金划入了合同约定之外的项目或者人员，本质上就是挪用资金或者是转移基金财产；（2）违反约定的投资方式，将合同约定的量化投资改变为单一投资，实质上会增加投资风险；（3）违反约定的放款条件，提前将款项划入投资目标，灭失了投资人的慎重思考的机会。
第二，与管理人开展关联交易。在部分私募基金案件中，托管人在托管私募基金的同时，向管理人提供贷款或者参与投资，同时要求管理人将本应独立的基金财产抵押质押给托管人，进而获取更高额的收益。一旦私募基金存在风险时，托管人第一时间行使抵押质押权，保全了自己的利益，但实际上损害了投资人的利益。
第三，严重失职行为。对于上述法律法规中明确的基金报告复核、信息披露、召集投资者代表大会等义务，目前的市场情况是几乎很少有托管人严格遵守。托管人与基金管理人共同出具虚假基金项目投资运作报告的行为，屡见不鲜。甚至有私募基金完全没有做出任何投资行为，而基金报告的业绩却在数据上光鲜亮丽。这些情况下，托管人却都会直接拿来披露，无视基金报告的真实与否。至于召集投资者代表大会，托管人更是提出其不具备召集的条件，而拒绝履行。
06托管人及其工作人员应承担的责任类型
根据《证券投资基金法》第一百四十五条、《私募投资基金监督管理暂行办法》第三十八条的规定，基金管理人、基金托管人在履行各自职责的过程中，违反本法规定或者基金合同约定，给基金财产或者基金份额持有人造成损害的，应当分别对各自的行为依法承担赔偿责任；因共同行为给基金财产或者基金份额持有人造成损害的，应当承担连带赔偿责任；私募基金管理人、私募基金托管人、私募基金销售机构及其他私募服务机构及其从业人员构成犯罪的，依法移交司法机关追究刑事责任。
具体来说，我们认为托管人及其工作人员对于基金管理人的恶意违约或者诈骗行为，应当承担以下责任：
第一，托管人的民事责任。根据最高法院在（2017）最高法民终880号案确定的原则，“从法律法规的有关规定看，合同法、信托法以及金融监管部门有关规范性文件规定了委托合同或信托合同受托人应承担的法定履职和尽职义务，即使当事人之间所签订的合同中未作约定，如受托人违反该法定履职或尽职义务并因其过失给委托人造成损失的，亦应根据其过错情形承担相应的民事责任。”托管人在私募基金中，是投资者委托的负有监管义务的机构，属于一定意义上的受托人范畴，现托管人的严重失职行为或者积极的帮助行为，造成了投资者的巨额损失，依法应承担民事赔偿责任。
第二，托管人之工作人员的民事责任和刑事责任。根据法律法规，并结合上面的分析可以得出，如果托管人未履行任何的基金份额净值复核的义务，也没有履行基金报告复核、信息披露、召集投资者大会等义务，即未履行基金托管人的任何重要义务，相反却有意无意地帮助或者共同与基金管理人转移资金、盲目投资，也有参与私募基金的投资，与管理人开展关联交易等，也就是说，托管人的工作人员与基金管理人存在着事前有通谋、事后有牟利的共同行为，则托管人的工作人员当然应当承担其行为造成投资者损失的民事责任，严重者应依法承担共同的刑事责任。
在私募基金投资领域，投资者之所以愿意出资数百万、数千万元，并不仅仅是基于对基金管理人的信任，而多数情况下一是相信私募基金的备案程序取得了官方的许可，二是相信私募基金财产有专业金融机构的托管，让投资者觉得基金管理人是值得信赖的，基金财产是安全保管的。
自从2018年6月中国私募基金第一案阜兴案爆发后，越来越多的私募基金公司开始连锁反应，让人们想起了2016年的P2P境遇。然而在这些崩盘的私募基金案件中，托管人都把自己的责任推脱得一干二净，仿佛在私募基金运作过程中，从来就没有托管人这个角色的存在。托管人的说辞是：我就收了那么点钱，只负责第一层资金使用的形式审查，还让我承担除此以外的责任，怎么可能？！
这样的说辞貌似有点道理，但会给私募基金这一业态带来致命的打击，进而影响我国整个金融市场的进一步发展。从朴素的价值观来判断，既然在私募基金的制度设计中有托管人这一角色，其就有存在的价值，收取了费用就应当有其一份责任。
从法律角度分析，我们认为应该从三个层次来考量托管人在私募基金崩盘案件中的法律责任，包括民事责任和刑事责任。
第一，约定义务。常态化的私募基金合同是由投资者、管理人和托管人三方签订，托管人应当诚信且善意履行其在私募基金合同中的约定义务。
第二，法定义务。现有的证券投资基金法、私募基金监管暂行办法、信息披露办法等法律法规，都有对私募基金托管人义务的规定。近日火遍全国的《九民纪要》，将金融服务提供者的“适当性义务”予以明确，这与理论界所提倡的“信义义务”在法理基础上是一致的，都赋予了金融服务提供者在其专业性、职业性的前提下应当负有更多的风险判断、专业挑选和信息披露义务。虽然在《九民纪要》中未明确提及私募基金，但从金融治理越来越严格的趋势上，私募基金理当纳入金融范畴并加以有效治理。
第三，权责一致原则。托管人行为责任的界定不能仅从托管人获得的费用多少来考虑，应当充分考虑托管人是否知道或者应当知道，以及是否具有对管理人实施某一违法违规行为的控制或者干预条件。从一般意义上来理解，托管人作为资金保管人，直接控制资金的划出，具有审查投资标的是否合规合约、审查基金财产价值、复核基金净值报告真实性的权力，相应的也应当对基金财产的安全承担责任。如果托管人在明知、或者有着充分权限能够知晓（也就是“应当知道”）管理人的违法行为的情况下，仍然放任管理人的行为，则已经属于刑法意义上的帮助行为。特别是针对基金合同约定的书面报告，托管人不能以所获托管费低廉来认为无需履行对基金报告真实性的核实义务，否则托管人形同虚设。费用的高低是市场选择的结果，而托管人责任的设定是交易模式的初衷。更何况，如果仅从单一行为获取的非法所得数额多少来界定，放在整个刑法框架下来考量，托管人在每一单私募基金托管业务中的所得还是非常巨大的，可能会突破任何一个数额犯罪考量的顶格。
约定义务是当事人协商的结果，虽然实务中投资人对于基金合同文本的议价能力有限，但既然签订了，还是需要以合同文本的约定为依据；权责一致原则，是司法审判的公平合理价值考量，与案件所处的整个社会环境有关联，无法一概而论。为此，就托管人在私募基金中应当承担什么样的民事责任和刑事责任，本文仅在当前我国现有法律结构下予以探讨，供各界友人批评指正。
02托管人责任的初始原由
在金融市场中，投资者是资本的源泉，只有保护好投资者的利益，金融市场才会充满活力，才能得以延续。私募基金，顾名思义是非公开募集的基金产品，是当前我国金融市场中的重要资本力量之一，是指投资者将资金委托给经过登记备案的基金管理人进行管理，基金托管人予以监管，以期获得收益的一种投资形式。从私募基金基本制度设计的角度来看，投资者与基金管理人、基金托管人之间是基于委托而建立的，是委托关系，也有人认为是信托关系。在投资者将资金汇入基金账户后，投资者失去了对资金的控制权，但并不排除所有权，且享有建立在委托关系上的收益权。然而，私募基金管理人均只是普通的公司，其本身不具有市场公信力。从投资者的角度来说，之所以信任基金管理人，愿意将百万、千万的资金交给管理人，取决于三个要素：一是基金管理人有没有在中基协登记备案，二是托管人是哪个银行或者证券公司，三是投资标的或者底层资产的价值。这其中，最重要的应该是底层资产，这是投资者投资的落脚点，也是最容易产生风险的地方。如何避免出现资产风险，或者说避免出现较大资产风险，甚至是被欺骗的风险，这需要作为专业金融机构的基金托管人在基金产品运行过程中予以全程监管，约束基金管理人，提高基金产品获得收益的概率或者做到及时止损。虽然说私募基金投资者都是合格投资者，但是基金产品的运行状况，投资者是无法及时获知的，即使获知了，也难以做出专业的判断；而作为监管基金财产安全的基金托管人，凭借其金融专业机构的优势，可以对基金产品的市场价值予以评定，并及时通报投资者，这是基金托管人的价值核实和信息披露等基本义务，也应该是私募基金制度引入托管人的初始原由。
因此，在基金管理人履约行为不当，可能造成投资者损失时，托管人仅凭一句不知情或者仅承担资金“保管”义务而免责，显然是不合适、不公平的。即使是在基金合同约定的资金投向十分概括的情况下，托管人也有能力和义务与管理人确认每一笔资金支出的目的与最终投向，并定期向相关收款方书面核实资金使用情况。在基金管理人明显实施了恶意违约行为时，托管人知道或者应当知道恶意违约行为的存在，或者要凭借托管人的专业能力对管理人的行为恶性进行判断，是基金托管人的基本职责之一。在此前提下，如果托管人失职不知道或者有意不知道，投资者均有理由认定托管人是在帮助基金管理人，或者是与基金管理人共同做出了恶意违约行为，托管人应当承担相应的民事责任，托管人的相关工作人员应当与基金管理人一并承担相应的刑事责任（如有）。
03我国现行法律法规对私募基金托管人责任的规定
目前我国的法律体系对私募基金托管人应当承担的义务，在各类法律法规中均有明确、详细和直接的规定，足以判定托管人对私募基金的资金、资产和投资标的、基金净值、基金报告等负有保管、监管和信息披露义务。
1 | 《证券投资基金法》（2015年4月24日修正，简称“《基金法》”） |
首先，《基金法》将“基金托管人”单列为第三章，且在第五章“基金的公开募集”里明确规定公募基金应当由托管人托管，在第十章“非公开募集基金”里明确规定“除基金合同另有约定外，非公开募集基金应当由基金托管人托管。”因此，从章节编排和立法逻辑上看，关于托管人的规定，既适用于公募基金，也适用于私募基金。
其次，《基金法》对托管人的义务和责任均有相应规定。比如：
第九条基金托管人应当恪尽职守，履行诚实信用、谨慎勤勉的义务。
第三十六条基金托管人应当履行的职责包括：安全保管基金财产、账户、资料的义务，基金资产净值的义务，办理信息披露的义务。
第一百四十五条基金托管人在履行职责的过程中，违反本法规定或者基金合同约定，给基金财产或者基金份额持有人造成损害的，应当依法承担赔偿责任。
2 | 《私募投资基金监督管理暂行办法》（2014年8月21日实施，简称“《私募监管办法》”） |
《私募监管办法》的特别之处在于名称里是“私募投资基金”而不是“私募证券投资基金”，去掉了“证券”二字，且在第二条明确规定“私募基金财产的投资包括买卖股票、股权、债券、期货、期权、基金份额及投资合同约定的其他投资标的”，即股权基金、债权基金等均受其监管。
同时，《私募监管办法》对托管人的义务和责任亦有相应规定。比如：
第四条私募基金托管人管理、运用私募基金财产，应当恪尽职守，履行诚实信用、谨慎勤勉的义务。
第二十四条私募基金托管人应当按照合同约定，如实向投资者披露基金投资、资产负债、投资收益分配、基金承担的费用和业绩报酬、可能存在的利益冲突情况以及可能影响投资者合法权益的其他重大信息，不得隐瞒或者提供虚假信息。
3 | 《私募投资基金信息披露管理办法》（2016年2月4日实施，简称“《私募信息披露办法》”） |
《私募信息披露办法》明确了私募基金托管人属于该办法规定信息披露义务人，需履行相应的披露义务。具体有：
第四条信息披露义务人应当保证所披露信息的真实性、准确性和完整性。
第九条信息披露义务人应当向投资者披露的信息包括基金的投资情况、基金的资产负债情况。
第十条私募基金托管人应当对私募基金管理人编制的基金资产净值、基金份额净值、基金份额申购赎回价格、基金定期报告和定期更新的招募说明书等向投资者披露的基金相关信息进行复核确认。
第十一条信息披露义务人披露基金信息，不得存在虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏。
第十六条私募基金运行期间，信息披露义务人应当在每季度结束之日起10个工作日以内向投资者披露基金净值、主要财务指标以及投资组合情况等信息；单只私募证券投资基金管理规模金额达到5000万元以上的，应当持续在每月结束之日起5个工作日以内向投资者披露基金净值信息。
第十七条私募基金运行期间，信息披露义务人应当在每年结束之日起4个月以内向投资者披露报告期末基金净值和基金份额总额、基金的财务情况、基金投资运作情况和运用杠杆情况、投资收益分配和损失承担情况。
第十八条发生投资范围和投资策略发生重大变化、触及基金止损线或预警线、基金收益分配事项发生变更、发生重大关联交易事项等重大事项的，信息披露义务人应当按照基金合同的约定及时向投资者披露。
4 | 中基协私募投资基金合同指引1号《契约型私募投资基金合同内容与格式指引》（2016年7月15日发布，简称“《契约型私募基金合同指引》”） |
根据中基协2018年1月12日《私募投资基金备案须知》第一条的规定，私募基金的投资运作应严格遵守《基金法》、《私募监管办法》、《私募信息披露办法》和《基金合同指引》等法律法规和自律规则，因此《契约型私募基金合同指引》必须得到遵守。
其中，《契约型私募基金合同指引》第十条明确私募基金托管人承诺按照恪尽职守、诚实信用、谨慎勤勉的原则安全保管基金财产。同时第二十五条进一步规定私募基金托管人的义务，包括安全保管基金财产、复核私募基金份额净值、信息披露、复核私募基金管理人编制的私募基金定期报告、监督私募基金管理人的投资运作等义务。
04对我国私募基金托管人义务的概括
根据对以上法律法规的系统性整理和归纳，我们认为私募基金托管人主要存在三大义务：保管义务、监管义务、信息披露义务。
其中，保管义务是指保管私募基金的相关合同文本、书面文件、财务资料、账户资金等，属于最基础的秘书工作。就目前的基金托管人的公开说辞来看，在私募基金运行中，基金托管人可能至多只做到了该层级的秘书保管工作。
其次，监管义务主要是对基金管理人的违规行为，基金托管人负有向行业协会和证监会汇报的义务，相当于看门人的角色。
第三，最重要的，与投资者直接相关的，对投资者有实际且直接价值的义务是信息披露义务。在信息披露义务中，对投资者最有价值的信息是基金份额净值。对于投资者来说，私募基金是一个投资行为，对收益的期待就是其行为的初衷，那么是否能够达到投资者的预期的直接指标就是基金份额的净值。然而，在投资者的投资行为完成后，资金完全处于基金管理人和托管人的掌控之中，信息披露制度就是投资者获得基金真实情况的唯一通道。根据现有的信息披露制度，托管人在每个季度、每年的固定时刻，均应当向投资者披露基金份额净值，履行相应的复核义务，且不得存在虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏，这是投资者的直接利益所在。
民事行为中最重要的基本原则是：当事人的真实意思表示，任何行为不能违背当事人的真实意愿。对于投资者来说，投资于私募基金的真实意愿就是获得合理的市场收益。如果纯粹因为市场的原因导致投资失败，则投资者应当承担相应的投资风险。而如果私募管理人盲目投资，擅自处分投资者的资金，甚至是为了某个不可公开的目的来骗取投资者资金，则必然构成犯罪。在此过程中，如果基金托管人只是保管资料、帮着基金管理人数数钱，其他的都免责，则完全背离了在私募基金基本架构中设置基金托管人的基本目的，也就没有了托管人的存在价值，完全可以将托管人从基金结构中剔除出去。更有甚者，托管人在制度架构中自然地起到了一定的增信作用，在基金运行过程中，却丝毫不履行其基本的监管义务和信息披露义务，对基金份额净值不做任何复核，这就不是简单的失职问题，投资者完全有理由认为基金托管人是在有意放任基金管理人的恶意违约或者欺骗行为，在此情形下，基金托管人应当与基金管理人共同向投资者承担民事赔偿责任，甚至是刑事责任。
05基金托管人存在的违法违规行为类型
在众多的私募基金违约和崩盘案件中，目前尚没有看到公开信息显示一家托管人对其托管的每一只私募基金产品的基金份额净值履行了充分的复核审查和信息披露的义务。这种出乎寻常的一致行动，印证了私募基金托管人这一制度的虚设，甚至是为私募基金这一貌似繁荣的业态制造假象。对于其中的托管人违法违规行为，主要作如下类型分析：
第一，轻易划付资金。一般来说，基金合同有明确资金投向，托管人应当按照合同的约定将资金划入指定的投资标的或者账户。但在实践中，托管人几乎完全是遵从管理人的要求来划付资金，比如：（1）违反约定的投资范围，将资金划入了合同约定之外的项目或者人员，本质上就是挪用资金或者是转移基金财产；（2）违反约定的投资方式，将合同约定的量化投资改变为单一投资，实质上会增加投资风险；（3）违反约定的放款条件，提前将款项划入投资目标，灭失了投资人的慎重思考的机会。
第二，与管理人开展关联交易。在部分私募基金案件中，托管人在托管私募基金的同时，向管理人提供贷款或者参与投资，同时要求管理人将本应独立的基金财产抵押质押给托管人，进而获取更高额的收益。一旦私募基金存在风险时，托管人第一时间行使抵押质押权，保全了自己的利益，但实际上损害了投资人的利益。
第三，严重失职行为。对于上述法律法规中明确的基金报告复核、信息披露、召集投资者代表大会等义务，目前的市场情况是几乎很少有托管人严格遵守。托管人与基金管理人共同出具虚假基金项目投资运作报告的行为，屡见不鲜。甚至有私募基金完全没有做出任何投资行为，而基金报告的业绩却在数据上光鲜亮丽。这些情况下，托管人却都会直接拿来披露，无视基金报告的真实与否。至于召集投资者代表大会，托管人更是提出其不具备召集的条件，而拒绝履行。
06托管人及其工作人员应承担的责任类型
根据《证券投资基金法》第一百四十五条、《私募投资基金监督管理暂行办法》第三十八条的规定，基金管理人、基金托管人在履行各自职责的过程中，违反本法规定或者基金合同约定，给基金财产或者基金份额持有人造成损害的，应当分别对各自的行为依法承担赔偿责任；因共同行为给基金财产或者基金份额持有人造成损害的，应当承担连带赔偿责任；私募基金管理人、私募基金托管人、私募基金销售机构及其他私募服务机构及其从业人员构成犯罪的，依法移交司法机关追究刑事责任。
具体来说，我们认为托管人及其工作人员对于基金管理人的恶意违约或者诈骗行为，应当承担以下责任：
第一，托管人的民事责任。根据最高法院在（2017）最高法民终880号案确定的原则，“从法律法规的有关规定看，合同法、信托法以及金融监管部门有关规范性文件规定了委托合同或信托合同受托人应承担的法定履职和尽职义务，即使当事人之间所签订的合同中未作约定，如受托人违反该法定履职或尽职义务并因其过失给委托人造成损失的，亦应根据其过错情形承担相应的民事责任。”托管人在私募基金中，是投资者委托的负有监管义务的机构，属于一定意义上的受托人范畴，现托管人的严重失职行为或者积极的帮助行为，造成了投资者的巨额损失，依法应承担民事赔偿责任。
第二，托管人之工作人员的民事责任和刑事责任。根据法律法规，并结合上面的分析可以得出，如果托管人未履行任何的基金份额净值复核的义务，也没有履行基金报告复核、信息披露、召集投资者大会等义务，即未履行基金托管人的任何重要义务，相反却有意无意地帮助或者共同与基金管理人转移资金、盲目投资，也有参与私募基金的投资，与管理人开展关联交易等，也就是说，托管人的工作人员与基金管理人存在着事前有通谋、事后有牟利的共同行为，则托管人的工作人员当然应当承担其行为造成投资者损失的民事责任，严重者应依法承担共同的刑事责任。