建设工程施工精要法律问答200例(五)

41、地基基础工程和主体结构工程分别发包，是否属于“肢解发包”？
答：（1）“肢解分包”的对象只能是建设单位；
（2）建设单位将应当由一个承包单位完成的建设工程分解成若干部分发包给不同的承包单位的行为，是“肢解发包”；
（3）根据建设工程行业惯例，建设单位将地基基础工程和主体结构工程分别发包，并不违反法律规定，不属于“肢解发包”；
（4）如果是施工总承包单位，不能将地基基础工程和主体结构工程分包出去，必须自己完成，否则就构成违法分包。
42、总承包人的哪些情形属于转包？
答：（1）总包人将其承包的全部建设工程转包给他人的行为；
（2）总包人将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转让给其他单位承包的行为；
（3）“挂靠”是指没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为；
（4）“挂靠”实质上也是转包的一种形式。
43、哪些情形属于违法分包？
答：对于违法分包，法律有以下明确规定：
(1) 总承包单位将建设工程分包给不具备相应资质条件的单位的；
(2) 建设工程总承包合同中未有约定，又未经建设单位认可，承包单位将其承包的部分建设工程交由其他单位完成的；
(3) 施工总承包单位将建设工程主体结构的施工分包给其他单位的；
(4) 分包单位将其承包的建设工程再分包的。
44、承包人非法转包、违法分包合同被确认无效，总包合同是否也无效？
答：（1）非法转包、违法分包合同无效，总包合同并不当然无效，分包合同的无效并不影响总包合同的效力；
（2）总包合同是否有效，关键要审查总包合同是否违反《合同法》、《招标投标法》和最高人民法院（2004）14号《司法解释》的强制性规定；
（3）总包合同的效力和合同部分条款的效力是有区别的，总包合同虽然有效，但也可能部分条款无效；
（4）如果总包合同有效，但是总包人签订了非法转包合同和/或违法分包合同，发包人可能依据法律的规定或总包合同的约定，追究解除合同等违约责任。
45、转包、违法分包合同无效，转包合同承包人和再分包合同承包人，向发包人主张什么权利，是工程款还是直接工程费用？
答：（1）建设工程施工合同无效，但竣工验收合格，承包人可以请求参照合同约定，请求支付工程价款。这主要是针对这样的无效情形：一是承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级；二是建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效；
（2）对于转包、违法分包的无效施工合同，转包合同承包人和再分包合同的承包人，是不能参照合同约定向发包人主张工程款的，只能是直接工程费。
46、发包人一般从哪些方面判断施工单位存在“挂靠”？
答：建设单位主要从以下方面判断施工单位是否存在“挂靠”：
(1) 实际施工的主体是否与总承包公司签订挂靠协议；
(2) 项目经理是否注册在总承包公司；
(3) 工程师、施工员、安全员、材料员、资料员等与总承包公司是否签订劳动合同，是否支付工资；
(4) 工程款项的收支是否经过总承包公司；
(5) 材料采购合同、设备租赁合同签订的主体是否为总承包公司。
施工单位应该从以上方面规范公司的投标行为。
47、如何防止发包人以“挂靠”为理由解除施工总承包合同或请求确认合同无效？
答：（1）“挂靠”行为是法律明确禁止的行为，挂靠人以被挂靠人的名义签订的承包合同无效；
（2）为规范公司管理，避免“挂靠”行为，应该聘用“挂靠人”（包括工地现场五大员）为公司职工，并签订劳动合同和工程项目施工承包协议；
（3）总承包人要对工程项目实施真正的管理，主要是工程的质量、安全、进度、资金方面的管理。
48、承包方如何通过《施工承包合同》的“限权条款”，对工程挂靠行为进行风险控制？
答：施工单位可根据工程项目的不同管理方式，签订不同的“限权条款”：
(1) 合同条款明确所有补充协议必须使用施工单位的公章，而不能使用项目章；
(2) 合同条款明确项目经理或承包人代表无权支付现金；
(3) 合同条款明确凡是涉及工程款结算，项目经理或承包人代表签字后必须加盖施工单位的公章方可生效。
49、施工承包合同因“挂靠”行为被认定无效，主张参照合同约定支付工程款的权利人是被挂靠人还是挂靠人？
答：（1）法律规定的实际施工人有几个方面的内容，一是直接与建设单位签订工程施工合同的总承包人因合同无效的实际施工人，二是直接与总承包人签订非法转包或违法分包合同的承包人因合同无效的实际施工人；
（2）因为出借资质的被挂靠人与发包人签订的合同是无效合同，不可能据此来请求支付工程价款，而挂靠的实际施工人基于客观上与发包人之间形成的事实合同，可以追索工程价款。
50、如果是必须招标的工程，但是没有进行招标签订的建设工程施工合同发生纠纷，承发包双方均没有主张合同无效，法院或仲裁机构是否必然裁判合同无效？
答：法院或仲裁机构依据职权审查合同的效力，并作出判决合同无效。