建设工程领域“背靠背”条款的适用分析及防控建议

“背靠背条款”在各类合同中均可能出现，但建设工程合同中最为典型和突出。对于其效力及适用问题，司法实践争议不断，各地裁判标准不一。目前司法实践中的主流观点认为该条款有效，但是应对效力认定的同时也应对其在具体适用时加以合理限制，防止权利滥用，避免利益失衡。本文将通过梳理分析背靠背条款适用时的权利限制，以便于为施工单位提供更加具有针对性的法律建议，有效规避法律风险。
01、背靠背条款的含义及表现形式
建设工程合同中“背靠背条款”是指，在建设工程存在分包的情形下，总承包方与分包方通常在分包合同的支付条款中约定以收到业主单位的付款作为向分包方付款的前提条件。
在合同中常见的表述方式例如：“甲方（总承包方）收到业主方支付该合同费用后，按照业主方向甲方支付费用的到款比例，同比例向乙方（分包方）支付工程款”、“以收到建设单位工程款为向分包方支付工程款的前提，业主单位未支付时，分包方无权主张总承包商支付”等类似条款。
在分包合同中约定“背靠背”条款的情形下，一旦分包方因工程结算产生争议，总承包方往往会以该条款进行抗辩，拒付分包方的工程款。涉及“背靠背条款”的法律效力、法律性质以及适用时的司法认定至关重要。
02、背靠背条款的效力及性质认定
（一）背靠背条款的法律效力
背靠背条款适用广泛，但现行法律并未对背靠背条款作出明确的约定。司法实务中存在很大争议。主要分为“有效说”和 “无效说”两种观点。目前主流观点认为该条款有效。
其中，典型的指导意见如：《北京市高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》（京高法发【2012】245号）第二条第22点分包合同中约定总包人收到发包人支付工程款后再向分包人支付条款的效力如何认定？
分包合同中约定待总包人与发包人进行结算且发包人支付工程款后，总包人再向分包人支付工程款的，该约定有效。因总包人拖延结算或怠于行使其到期债权致使分包人不能及时取得工程款，分包人要求总包人支付欠付工程款的，应予支持。总包人对于其与发包人之间的结算情况以及发包人支付工程款的事实负有举证责任。
典型的案例包括：(2020)豫04民终3949号民事判决书，法院观点认为：承包人与分包人之间约定以发包人支付为前提的工程款支付问题，属于风险负担条款。该“背靠背”条款不违反法律强制性规定，是双方当事人对建筑市场资金风险判断的共识，体现当事人的意思自治，应为有效条款。
（2020）赣民终958号民事判决书，法院观点认为：在签订分包合同时,其作为长期从事建设工程领域的企业对于合同中约定的“背靠背条款”十分熟悉,武船重工公司可以根据自身风险承受能力对合同价款支付风险负担作出理性判断,有是否接受该条款的选择权,其签约行为就是接受风险的真实意思表示。因此,上诉人上海城建公司与被上诉人武船重工公司签订的《建设工程专业分包合同》中关于合同价款支付的约定,是双方的真实意思表示,不违反法律、行政法规的强制性规定,应认定合法有效。
（二）背靠背条款的法律性质
在认定“背靠背”条款有效的前提下，现有法律体系中仍缺乏对该条款的性质界定。关于“背靠背条款”的法律性质，主要有附期限和附条件两种观点。
附期限说认为，在工程质量合格的前提下，业主支付工程价款应为确定的事实，仅是付款期限长短的问题，具有确定性。
附条件说认为，“背靠背条款”以获得业主付款作为支付的前提要件，本身包括了承包方无法获得业主付款就无需支付的含义，具有不确定性。
目前主流观点普遍持附条件说观点，即为总承包方以收到业主单位支付款项作为向分包方付款的前提条件。其中（2020）赣民终958号民事判决书中，法院认为：“在建设工程分包合同中，承包人与分包商在合同中约定“按照业主支付进度付款”“以收到建设单位工程款为向分包商支付工程款的前提”等条款，是指将建设单位（业主）向承包方支付工程款作为承包方向分包商支付工程款之条件，通常又称“背靠背”条款，系分包合同当事人之间对工程款附条件支付的有效约定，形式上属于附条件的合同条款，对合同各方当事人均具有约束力。”
03、背靠背条款适用时的权利限制
“背靠背”条款的存续具有合法性与合理性，但业主方如果不付款，那么总承包方是否就可援引该条款抗辩一直不向分包方付款，显然不合理，这与当事人权利义务相一致的原则相悖，也造成合同双方利益的严重失衡。因此为防止总承包方滥用优势地位损害分包方的权益，背靠背条款在司法实践的具体适用也应存在权利限制，主要包括以下几个方面：
（一）背靠背条款的约定应具体、明确
司法实践中对于背靠背条款的适用采取严苛的态度，如果合同中关于背靠背条款的约定不明确、不具体，或者有歧义，则存在不被法院支持的风险。
例如：（2019）京03民终6724号民事判决书，北京三中院观点认为：通达吉源公司认为合同约定了“背靠背”式付款,并解释涉诉合同“背靠背”式付款应为待通达吉源公司与龙源顺景公司先行结算后,付款条件才成就。对此本院认为,首先,《产品购销合同》中关于“背靠背”付款的约定不清晰具体,合同中关于付款仅是约定了洁雅德公司与通达吉源公司之间的付款时间及金额,并未对“背靠背”式付款进行解释,亦未出现龙源顺景公司字样。
（二）总包方应积极行使到期的债权或者积极向业主方结算
总包方通过背靠背条款抗辩拒绝付款,不是没有限度的，总包方负有积极向业主主张工程款的义务,以确保分包方的合同权利得以实现，否则有违诚实信用原则，且属于不正当阻止付款条件成就。
其中，对总包方积极行使权利的认定司法实务中通常从严认定，不能仅限于发送催讨函或者律师函，应参照《民法典》第五百三十五条作同一解释，总包方需通过诉讼或仲裁的方式向业主方主张到期债权。若总包方未能举证证明其已积极向业主方主张付款权利，则认定其对自身权利实现呈消极状态即怠于行使权利，此种情况下“背靠背”条款付款条件成就，总包方应直接向分包方履行款项义务。
（2020）最高法民终106号民事判决书法院认为部分：关于“背靠背”付款条件是否已经成就，中建一局提出双方约定了在大东建设未支付工程款情况下，中建一局不负有付款义务。但是，中建一局的该项免责事由应以其正常履行协助验收、协助结算、协助催款等义务为前提，作为大东建设工程款的催收义务人，中建一局并未提供有效证据证明其在盖章确认案涉工程竣工后至本案诉讼前，已积极履行以上义务，对大东建设予以催告验收、审计、结算、收款等。相反，中建一局工作人员房某的证言证实中建一局主观怠于履行职责，拒绝祺越公司要求，始终未积极向大东建设主张权利，该情形属于《中华人民共和国合同法》第四十五条第二款规定附条件的合同中当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的，视为条件已成就的情形。
（三）因总包方对业主方存在违约或者过错行为，导致业主单位不付款的，视为总包方对分包方的付款条件已成就
建设工程施工合同系典型的双务合同，业主方在合同项下的主要义务为向总包方支付工程款，而总包方的主要义务则为按期按约向业主方交付质量合格的工程。基于此，按期、按约交付合格工程往往系业主方支付工程款的对价与前提。过程中，如总包方出现工期严重逾期或施工质量不合格等违约情形的，通常都将成为业主方拒付工程款的理由。
此时如果不对“背靠背”条款作限制适用，则总包方因自身原因导致付款条件未成就，反因其违约行为获得额外利益，不仅侵犯了分包方的合法权益，也导致双方权利义务严重失衡，显然不符合公平原则的要求。
（四）业主方出现经营恶化，无可供执行资产或已进入破产程序等履行不能情形，总包方不宜向分包方继续引用背靠背支付条款而拒绝付款
“背靠背”条款背后隐藏的本旨在于风险共担，但指的是对履行时间产生的期限利益风险共担，并非是共同承担第三方履行不能的风险。当业主方丧失清偿能力出现履行不能的情况，例如：无可供执行资产进入执行终本、资金链断链公司破产等情形，此时如果总包方仍以业主方未付款作为其对分包方付款义务的阻却事由，事实上存有突破合同相对性转嫁违约责任，变相逃避案涉付款义务的不当目的。
在此情况下，总包商不宜向分包商继续引用背靠背支付条款而拒绝付款。应参照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>总则编若干问题的解释》第二十四条类比适用，当业主方客观不能履行时，或处于缺乏可执行性的情况时，所附条件不可能发生，应认定为未附条件，总包方应向分包方付款。
04、背靠背条款的风险防控建议
为更好适用背靠背条款，以保障总包方与分包方合法权益，本文从总包和分包两个不同视角，提出如下风险防控建议：
（一）总承包方
1、审慎选择业主。承包人应提前对业主进行尽职调查和财务信用评估，从源头上防控业主支付风险。
2、在分包合同中对背靠背支付条款进行清晰、明确的约定。对于工程款支付时间、方式、条件等，最好以显著方式向分包人明示，防止在发生纠纷时导致该条款无法发挥作用。
3、履约过程中，按照合同约定积极与业主请款结算。承包人应积极与业主进行工程进度款、结算款的请款以及办理结算验收等事宜并保存请款资料。
4、业主无故拖延工程款时，积极向业主催收，直至提起诉讼或者仲裁，同时保留好相应的证据，并可以书面告知分包人。
5、推进合同履行。如因承包人违约造成业主未付款，承包人应积极与业主协调并及时整改；如因分包人原因导致业主未付款，承包人要及时对分包人作出明确的履约要求，推进合同顺利履行
（二）分包方
1、在签约阶段，应仔细、完整阅读分包协议的各项条款，尽量避免签署带有背靠背支付条款的分包协议。
2、在含有背靠背条款的约定时，尽量模糊化、去条件化，最好设置最晚付款时间，往附期限条款靠拢，如在合同中约定 “按业主支付进度支付工程款（但最晚不超过工程验收合格后3个月）”
3、在承包人拖欠工程款时，分包人应积极与承包结算款项或者进行催要，并妥善保存请款资料及书面证据。积极搜集承包人怠于向业主主张权利的证据，尽可能尝试从条款约定不明、承包人存在违约、承包人怠于主张权利、格式条款、合同无效等角度，争取排除背靠背条款的适用。