关于《著作权法修正案（草案二次审议稿）》的意见（三）

引言
2020年8月17日，《中华人民共和国著作权法修正案（草案二次审议稿）》发布， 向社会公开征求意见。
关于《著作权法修正案（草案二次审议稿）》的意见（一）
关于《著作权法修正案（草案二次审议稿）》的意见（二）
本文为第三篇。
司法实践中，“合理使用”制度已经突破现行《著作权法》规定的十二种适用情形，此次修正案将合理使用制度的定义方式从封闭式地列举所有的适用情形，改为开放式的“列举+兜底”，但兜底的方式是增加“法律、行政法规规定的其他情形”。该修改方式很可能无法实现开放式定义的初衷。建议将兜底条款改为真正开放式的表述：“其他不影响作品的正常使用、未不合理地损害著作权人合法权益的情形”。
壹
2020年8月17日，《中华人民共和国著作权法修正案（草案二次审议稿）》发布，向社会公开征求意见。根据该二次审议稿，与现行《著作权法》相比，与“合理使用”制度相关的改动主要有两处[1]：
第二十四条
在下列情况下使用作品,可以不经著作权人许可，不向其支付报酬,但应当指明作者姓名或者名称、作品名称，并且不得侵犯著作权人依照本法享有的其他权利影响该作品的正常使用，也不得不合理地损害著作权人的合法权益：
（一）
（二）
…
(十二)
（十三）法律、行政法规规定的其他情形。
前款规定适用于对与著作权有关的权利的限制。
现行《著作权法》只规定了十二项可以适用“合理使用”制度的情形，但司法实践中实际上已经突破这一限制，即，未被列入十二项合理使用的情形也有可能被认定为合理使用，例如“考虑到人民法院已经在司法实践中认定《著作权法》第22条规定之外的特殊情形也可以构成合理使用，因此在谷歌公司主张并证明涉案复制行为属于合理使用的特殊情形时，该行为也可以被认定合理使用[2]；或者以“引用比例过低”等理由认定为“不构成著作权侵权”，相当于间接达到了“合理使用”的效果[3]。
此次修改，虽然增加了“不得影响该作品的正常使用，也不得不合理地损害著作权人的合法权益” 和“法律、行政法规规定的其他情形”，但“不得影响该作品的正常使用，也不得不合理地损害著作权人的合法权益”是对已经列出的合理使用情形的统一要求[4]，真正的兜底条款是“法律、行政法规规定的其他情形”。
如果说增加“法律、行政法规规定的其他情形”是认识到应当被纳入合理使用的情形不止第二十二条所列的十二种，考虑到实务中立法（包括行政法规）无论在时间还是难度上都难以预测，增加“法律、行政法规规定的其他情形”很难真正实现开放式定义的效果。
如果说初衷不是将合理使用的定义从封闭式改成开放式，那么作者认为，改成开放式定义是有必要的。
贰
如前所述（见脚注3），合理使用和法定许可一样，是对著作权权利的限制。考虑到法定许可类型的有限性，为便于讨论，本文针对的是法定许可以外的情形。也就是说，如果某个行为被诉侵害著作权，在判定是否构成侵权时，只考虑该行为是否属于受《著作权法》第十条规定的著作权权利控制的行为，如果属于，只看是否构成合理使用（排除构成法定许可的情形），只要不构成合理使用，就可以认定构成著作权侵权。既然合理使用是著作权侵权的有效抗辩，那么，考察合理使用制度，就离不开考察著作权权利的范围，即，考察受著作权控制的行为的范围。
《著作权法》第十条规定了十七项著作权人享有的权利，（一）至（四）项属于人身性质的权利，（五）至（十七）项属于经济性质的权利。其中，（五）至（十六）项都描述了具体的权利内容，也就是受控于该项权利的、对作品的使用行为，第（十七）项是“应当由著作权人享有的其他权利”，是一个概括性的，兜底性质的描述。
《著作权法》的初衷是通过鼓励创作来推动科技发展、社会进步，同时也需要平衡某些特定的公共利益。因此，哪些权利（行为）能够受到《著作权法》的保护，取决于法律的界定。技术的进步或商业模式的创新，都可能产生新的对作品的利用方式，或原有的利用方式上产生新的变化，形成新的特征，导致其有可能不再适宜按原有的定性进行规制。想在法律条文中穷尽所有的受《著作权法》保护的对作品的利用方式，是不现实的。第十条第（十七）项的开放式的表述，本身就是为了给裁判者提供法律调整的空间，在不修改法律的情形下，实现《著作权法》的功能。这样的开放式表述，有其存在的合理性和必要性。
既然《著作权法》对作品的使用/利用方式保持了必要的开放性，那么，作为对著作权进行限制的主要制度，合理使用制度，也应该保持必要的开放性。在通过《著作权法》赋予权利人一定的垄断权利来鼓励创新的同时，让合理使用制度保持必要的弹性，给法院平衡社会利益提供裁量的空间。
实践中，不少新型著作权侵权/不正当竞争案中，被控侵权的一方都提出了“合理使用”的抗辩，例如，第一起游戏模拟器案例，或直播游戏画面案等。有的案件，法院从不正当竞争行为的构成上来论证是否支持合理使用抗辩，有的从“转换性使用”等角度来论证是否构成合理使用，无论是否支持被控侵权方构成“合理使用”，都不是简单地以是否落入第二十二条所列的十二种情形为标准来判断是否构成合理使用。
事实上，在《最高人民法院关于充分发挥知识产权审判职能作用推动社会文化大发展大繁荣和促进经济自主协调发展若干问题的意见》中，已经通过列举合理使用的具体考量因素的方式，扩大了合理使用的适用范围。该《意见》第八条规定：“在促进技术创新和商业发展确有必要的特殊情形下，考虑作品使用行为的性质和目的、被使用作品的性质、被使用部分的数量和质量、使用对作品潜在市场或价值的影响等因素，如果该使用行为既不与作品的正常使用相冲突，也不至于不合理地损害作者的正当利益，可以认定为合理使用”。
小结
如果此次修订的初衷确实是将实践中实施已久的、对“合理使用”制度的开放式理解落实到法律层面，为避免“法律、行政法规规定的其他情形”的兜底方式流于虚设，建议通过对合理使用的特征进行概括的方式来构建合理使用制度。
在进行概括时，考虑到《意见》中提及的四因素对实践操作的指导意义，可以将其引入兜底条款，也可以保留更大的弹性，只是将最基本、最核心的要求“不得影响该作品的正常使用，也不得不合理地损害著作权人的合法利益”作为合理使用的构成要件，即：
第二十四条
在下列情况下使用作品,可以不经著作权人许可，不向其支付报酬,但应当指明作者姓名或者名称、作品名称并且不得影响该作品的正常使用，也不得不合理地损害著作权人的合法权益 ：
（一）
（二）
…
（十二）
（十三）法律、行政法规规定的其他情形其他不影响该作品的正常使用，也未不合理地损害著作权人的合法利益的情形。
前款规定适用于对与著作权有关的权利的限制。
或者：
第二十四条
在下列情况下使用作品,可以不经著作权人许可，不向其支付报酬,但应当指明作者姓名或者名称、作品名称并且不得影响该作品的正常使用，也不得不合理地损害著作权人的合法权益 ：
（一）
（二）
…
（十二）
（十三）法律、行政法规规定的其他情形。
以前款规定的方式使用作品，不得影响该作品的正常使用，也不得不合理地损害著作权人的合法权益。
前款规定适用于对与著作权有关的权利的限制。
[1]此次修正案还对第（六）项课堂教学或科研、第（十二）项将已出版的作品改成盲文这两种情形进行了调整，本文旨在讨论“合理使用”的原则性制度设计， 故不涉及特定的合理使用情形。
[2]参见北京市高级人民法院（2013）高民终字第1221号民事判决书。
[3] 解释一下，之所以说是相当于间接达到了“合理使用”的效果，是因为，著作权和商标、专利等知识产权一样，是具有垄断性质的权利，但是从社会整体公平、效率、对文化、知识的需求出发，也需要对这种垄断性质的权利进行一定的限制。我国《著作权法》设计了两种制度来对著作权进行限制，一是合理使用制度，二是法定许可制度。也就是说，在受著作权控制的范围内，如果不构成“合理使用”， 也不构成“法定许可”，那么就需要获得著作权人的许可。法定许可的适用情形非常有限，只有“报刊转载法定许可”、“制作录音制品法定许可”、“播放作品法定许可和播放录音制品中的作品的法定许可”、“编写出版教科书法定许可”和“制作和提供课件法定许可”，上文所述以“引用比例过低”等理由认定为“不构成著作权侵权”的行为所指的都不是那些可能落入法定许可范畴的使用行为，所以才表述为：如果没有认定构成著作权侵权，相当于达到了“合理使用”的效果。
[4] 有观点认为修正案草案中新增“不得影响该作品的正常使用，也不得不合理地损害著作权人的合法权益”是缩小了合理使用的适用范围，但《著作权法实施条例》第二十一条已经规定了“依照著作权法有关规定，使用可以不经著作权人许可的已经发表的作品的，不得影响该作品的正常使用，也不得不合理地损害著作权人的合法利益”，也就是说 ，落入《著作权法》第二十二条的十二种合理使用情形本来就应该满足“不得影响该作品的正常使用，也不得不合理地损害著作权人的合法利益”这一条件， 因此，这一修订并没有为合理使用制度带来实质性的改变。