银行未尽审核义务致存款人资金损失的责任承担与实证分析（下）

四、实证分析
该类案件中，存款人一般主张银行方（包括信用社）在其本人未到场，未出示身份证原件情况下办理取现或转账业务，违法、违规、违约操作存在重大过错，应当承担违约赔偿责任或侵权赔偿责任。
而银行方（包括信用社）均会抗辩：银行卡章程、领用合约等法律文件中规定，“银行卡仅限本人使用”、“凡密码相符的交易均视为本人（合法）交易”。《银行卡业务管理办法》第39条规定：“发卡银行依据密码等电子信息为持卡人办理的存取款、转账结算等各类交易所产生的电子信息记录，均为该项交易的有效凭据。因此，在持卡人设置有交易密码的情形下，只要密码相符的交易，均应视为本人交易，从而抗辩免除赔偿责任。
司法实践中则根据交易金额大小确定银行方（含信用社）与存款人责任承担。其理由在于，根据央行及银监会规定，只有在单笔交易金额超过5万元（或等额1万美元）时，银行金融机构才有义务除密码识别之外再通过有效身份证件进行联网核查核对存款人信息。所谓联网核查，就是指通过联网核查公民身份信息系统(以下简称联网核查系统)，核对或查询相关个人的身份信息，以验证相关个人的居民身份证所记载的姓名、号码、照片及签发机关等信息真实性的行为。[4]
因此，对于单笔交易在5万元以内部分，所发生经济损失由存款人承担，因存款人对未能妥善保管银行卡（存折）及密码具有过错，银行金融机构无义务审核存款人身份证原件之义务。而对于超过5万元的情形，均会认为银行金融机构具有过错，应承担与过错程度相适应之责任。
在存款人否认提供身份证原件情况下，由银行金融机构就代理人是否提供存款人身份证原件承担举证证明责任，因《金融机构客户身份识别和客户身份资料及交易记录保存管理办法》第三条第二款规定，“金融机构应当按照安全、准确、完整、保密的原则，妥善保存客户身份资料和交易记录，确保能足以重现每项交易，以提供识别客户身份、监测分析交易情况、调查可疑交易活动和查处洗钱案件所需的信息。”判令银行最终承担责任的裁判文书中，尽管银行抗辩代理人提供了存款人身份证原件，但不能提供证据证明，因而承担赔偿责任。
在除交易金额不满5万元银行可免除责任的情形外，在有证据证明存款人对涉案行为知情、认可且未实际发生损失，或代理人出示身份证原件具有高度盖然性的情况下，银行金融机构均可免除赔偿责任。
五、“密码交易视为本人交易”格式条款的效力
对于“开户须知”、借记卡章程等银行格式合同中“密码交易视同本人交易”的格式条款效力，尽管诉辩双方有所提及，但在法院最终判决部分并未对该问题给出明确回应。这并非法院疏忽，而是因为这个问题到目前为止，在理论上仍存有争议，在司法实践中也未形成多数意见。
银行未尽审核义务致使存款人资金损失的赔偿责任是违约责任和侵权责任的竞合，存款人可选择违约或侵权之诉。违约和侵权在理论上尽管泾渭分明，但在实践中则界限模糊。违约责任的承担方式包括“赔偿损失”，侵权责任承担方式也主要体现为“赔偿损失”。存款人履行合同具有过错或对损失扩大具有过错时，可减轻或免除违约方的赔偿责任，而侵权责任中受害人过错也是侵权人免除或减轻责任的一种法定事由。检索案例发现，不管存款人是以违约起诉还是以侵权为由起诉，最终法院都会依据公平原则按照双方过错程度划分责任。
尽管已有裁判文书并未对“密码交易视为本人交易”的格式条款作出评价，但对该格式条款效力的讨论仍有意义。《合同法》第四十条规定“格式条款具有本法第五十二条和第五十三条规定情形的，或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。”为保护交易安全，维护交易秩序，对合同条款效力的审查应以有效为原则，以无效为例外，认定合同无效必须以法律明确规定为限。
“密码交易视为本人交易”的条款符合《电子签名法》的规定，常见于社会生活的方方面面，很难说该条款存在“免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利”的情形。若必须要对该条款的效力进行评价，笔者倾向认为该条款有效。但该条款有效，并不意味着该条款能够适用全部使用密码进行的交易行为，这就需要从合同解释角度平衡存款人与银行两方的利益。
《合同法》第四十一条规定，“对格式条款的理解发生争议的，应当按照通常理解予以解释。对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释。格式条款和非格式条款不一致的，应当采用非格式条款。”笔者认为，“密码交易视同本人交易”存在两种理解，一种是仅通过密码验证就能完成的交易视为本人交易，另一种是只要存在密码验证的交易都视同本人交易。两种理解的区别在于，前一种仅指5万元以内的交易，第二种包括5万元以上的通过审核身份证原件进行核查的交易在内。
从最终的裁判结果来讲，司法实践倾向于第一种解释，即5万元以内的交易视为本人交易，不管本人对密码失密是否存在过错，只要银行金融机构在办理业务时不存在过错，银行金融机构即不承担责任。对于超过5万元以上的交易，则未适用该条款，而是根据公平原则结合双方过错程度进行裁判。
六、结语
笔者因办理一宗类似案例，而关注此问题，进而进行了粗浅研究。通过案例检索发现，实务中该类问题较为常见，或因他人骗取银行卡及密码，或银行内部工作人员监守自盗，或两者结合。但不管如何，存款人遭受损失，且涉及的取现或转账交易并非其真实意思表示。对于银行一方来讲，在应诉时可能采取多种抗辩，或依据“密码交易视为本人交易”主张免责条款，或辩称存款人应当就代理人未提供存款人身份证原件承担举证责任，或将该行为归咎于某一员工个人行为从而与违规违法行为划清界限。
有些裁判文书尽管生效，但对格式条款理解和举证责任分担的处理值得商榷，存款人以肉体凡躯对抗庞大的金融机构，仍显弱小，需人民法院基于最大的善意解读法律。值得欣慰的是，绝大多数法院作出了富有勇气和人情味的判决，对各方当事人行为的评价有理有据，对涉及第三人侵权和刑事追缴程序的处理至为妥当，令人击节。
据悉最高人民法院正在酝酿制定“关于审理银行卡纠纷案若干问题的规定”，期待在规定中能对此类案件的处理指出明确方向。
[1]最高人民法院民二庭法官张雪楳，《银行卡纠纷疑难问题研究》，载于《法律适用》2015年第3期。
[2] 已被中国人民银行、中国银行业监督管理委员会公告(2010)第15号－－废止131件规范性文件、宣布失效76件规范性文件的公告（发布日期：2010年10月26日，实施日期：2010年10月26日）宣布失效。
[3] 其中河北省高级人民法院（2012）冀民再终字第116号《民事判决书》虽然是在2012年12月20日作出，但该案具有一定典型性和示范意义，故纳入研究范围之中。
[4] 中国人民银行2007年5月21日发布的《银行业金融机构联网核查公民身份信息业务处理规定（试行）》（银办发[2007]126号）第二条。