内容摘要
2021年6月1日正式施行的新《著作权法》修改了摄影作品的保护年限，对摄影作品的保护年限修改为作者有生之年加50年。同时，新《著作权法》对2021年6 月1日前保护期限已届满的摄影作品，不再给予保护。延长摄影作品保护年限，有利于摄影作品在更长的时限内为权利人带来经济价值。但由于新《著作权法》明确对摄影作品的保护不溯及既往，可能会导致立法期望与实际保护不匹配。本文从实践出发，重点关注在作品类型开放背景下，摄影作品的创作形式及其保护年限的合理性。同时结合《著作权法》的立法意图，分析新《著作权法》对当前版权市场的立法期望，拟对新《著作权法》第65条的不溯及既往条款作适用解释。
关键词：摄影作品；作品类型开放；保护年限；溯及既往
一、 引言
2021 年 6月 1日《中华人民共和国著作权法（第三次修正案）》（以下简称新《著作权法》）正式实施。与2010年《中华人民共和国著作权法（第二次修正案）》（以下简称旧《著作权法》）相比，新《著作权法》在作品类型和保护年限上的相关条款改动较大。新《著作权法》将摄影作品的保护年限修改为作者有生之年加50年，同时赋予不溯及既往条款。对于不溯及既往条款，部分学者认为此条款的规定过于笼统，应当溯及若干年作为代价以衔接国际条约①。但是采取溯及若干年的措施，对特殊时期的摄影作品作者有失公平，应当在采取溯及若干年的前提下，分析特殊时期的摄影作品作者应当在何种限度下进行适用。
二、作品类型开放的立法期望
新《著作权法》第三条的前八项规定了受《著作权法》保护的作品类型，并将第九项的“法律、行政法规规定的其他作品”修改为“符合作品特征的其他智力成果”，明显体现了立法者扩大作品保护范围的意图。究其原因有以下两点：
第一，随着我国版权市场的迅速发展，越来越多的作品进入版权市场，如抖音短视频、微电影等等。此类作品无论在创作形式、作品最终形态还是传播形式上都有别于传统作品，且此类作品满足《著作权法》对作品的要求。如果按照旧《著作权法》的规定，此类作品要获得《著作权法》保护，须经过“法定化程序”：第一种程序，修改现行法并把此类作品设为新的作品类型；第二种程序，通过诉讼发挥法官自由裁量权，裁决此类作品是否属于《著作权法》所保护的作品。上述两种程序，都是基于旧《著作权法》的作品类型法定，从而产生的作品“法定化程序”。从立法经济角度上看，这两种程序会耗费大量的资源。可以预见，随着社会进步，人类的物质文化生活会越来越丰富，创作作品的形式、作品最终呈现的形态等等，都将不断地突破现行法的规定。如果依靠修法新增作品类型，或者发挥法官自由裁量权对新型作品进行裁决，法律就无法与时俱进，还会耗费大量的司法资源。因此，结合我国版权市场现状，新《著作权法》第三条第九项将作品类型法定修改为作品类型开放②，事实上降低了作品的认定标准，使《著作权法》得以将现有以及未来更多的智力成果纳入到该法的保护范围中，实现法律与时俱进，降低对司法资源的消耗。
第二，囊括新修条文，实现兜底作用。新《著作权法》开始使用“视听作品”的概念，并在第十七条第二款将视听作品分为电影作品、电视剧作品和其他视听作品③。从内容上看，新《著作权法》“视听作品”的范围明显大于旧《著作权法》第三条第（六）项④的范围。同时，在 2020年《中华人民共和国著作权法实施条例》（以下简称《实施条例》）中，对于电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品的特征和播放形式都有明确的解释⑤，而在新《著作权法》中对“其他视听作品”却没有类似的解释。如果对“其他视听作品”采取旧《著作权法》的作品类型法定，不仅无法发挥此条款的兜底作用，还无法将新《著作权法》第十七条的“其他视听作品”纳入保护范围内。显然，新《著作权法》将第三条第九项的作品类型法定修改为作品类型开放，目的是将新《著作权法》第十七条的“其他视听作品”纳入保护范围内，同时也为上调摄影作品的保护年限奠定法律基础。
三、作品类型开放对摄影行业的正向价值
(一)新型摄影作品获得《著作权法》保护
新《著作权法》延长摄影作品的保护年限可谓用意深远。通常认为作品的保护期限与其创作难度相匹配。当前作品的创作形式丰富多变，尤其对采用机械器材并通过摄影的手段进行创作的视听作品、摄影作品而言，受到新《著作权法》第十七条第九项的影响是最大的。摄影作品的形式，《实施条例》也有所规定⑥。但是对比过去五十年的版权市场和作品，从最开始的黑白摄影作品到现在的数字彩色摄影作品，一幅摄影作品需要摄影师将所摄事物固定在特定位置、做出特定动作或摆出姿势，甚至捕捉所摄事物的某一时刻某一动作，后期给予修剪、调色等剪辑活动，综合各种各样的劳动之后，才能将一幅完好的摄影作品呈现出来，对摄影师的摄影及后期处理能力，要求已经远超过去五十年的摄影作品要求。摄影作品仍然可以采用《实施条例》第四条作为摄影作品的最低创作标准，但是在旧《著作权法》中，其所受到的保护已经不足以鼓励摄影作品创作者提供更高品质的摄影作品。新《著作权法》第三条第九项作品类型开放，采取最终作品认定，即跳过作品创作过程，仅从作品最终的呈现形式确定作品类型并给予相应保护。摄影作品保护期限上升至作者有生之年加50年，其所代表的立法期望，是鼓励摄影作品创作者通过更多方式，提供更高品质的摄影作品，同时也让摄影作品在更长时效内发挥经济价值。
(二)作品类型开放赋予摄影作品竞价力
新《著作权法》采取最终作品认定，跳过了对作品创作过程的评价和认可。从商业行为的角度上看，摄影作品创作者要利用摄影作品获得更大的经济价值，作品的品质是必要的，其次发挥重要作用的是作品创作过程。摄影作品创作过程中需要创作者的投入，包括摄影知识的学习投入、摄影设备购买、布景选择、后期处理等等，这部分的投入相当于经济学中的沉没成本。创作者产出摄影作品，沉没成本的投入是长期且持续的。如果《著作权法》对所有的沉没成本进行评价，或创作者将所有的沉没成本作为议价条件，则会对交易相对方产生过大的负担，造成交易不平衡。但是在沉没成本中，部分的内容是可以作为议价条件的，例如摄影设备的购入与使用。摄影设备具有一定的寿命，每次使用都会对摄影设备造成一定的磨损和消耗，因此，基于摄影设备的磨损和消耗的议价条件应当被认可。而为习得摄影技术、后期处理技术等沉没成本，由于其对最终呈现的摄影作品的作用并非直接产生，是由创作者从他处习得并掌握，加以应用于摄影作品，此类投入属于创作者为进入摄影行业的基本的投入，与最终呈现的摄影作品品质无直接联系，因此，此类基本的投入不应得到《著作权法》的认可并进入议价环节。（待续）
注释
①参见王迁：《论我国摄影作品保护期与国际版权条约的衔接——兼评<著作权法修正案（草案）>第62条》。
② 参见梁志文：《作品类型法定缓和化的理据与路径》。
③ 参见2020《著作权法》第17条：“视听作品中的电影作品、电视剧作品的著作权由制作者享有，但编剧、导演、摄影、作词、作曲等作者享有署名权，并有权按照与制作者签订的合同获得报酬。前款规定以外的视听作品的著作权归属由当事人约定；没有约定或者约定不明确的，由制作者享有，但作者享有署名权和获得报酬的权利。视听作品中的剧本、音乐等可以单独使用的作品的作者有权单独行使其著作权。”
④ 参见2010《著作权法》第3条第（六）项：“电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品。”
⑤ 参见2020年《著作权法实施条例》第4条第（十一）项：“电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品，是指摄制在一定介质上，由一系列有伴音或者无伴音的画面组成，并且借助适当装置放映或者以其他方式传播的作品”。
⑥ 参见2020年《著作权法实施条例》第4条第（十）项：“摄影作品，是指借助器械在感光材料或者其他介质上记录客观物体形象的艺术作品。”
参考文献
[1]王迁.论我国摄影作品保护期与国际版权条约的衔接——兼评《著作权法修正案（草案）》第62 条[J].东方法学,2020(06):47-61.
[2]王迁.《著作权法》修改：关键条款的解读与分析（下）[J].知识产权,2021(02):18-32.
[3]梁志文. 作品类型法定缓和化的理据与路径[J]. 中外法学,2021,33(03):684-702.
[4]孟楠, 李琪. 摄影作品的著作权问题研究[J]. 法制博览,2020(11):14-17.
[5]孙昊亮.全媒体时代摄影作品的著作权保护[J].法律科学(西北政法大学学报),2021,39(03):109-119.
2021年6月1日正式施行的新《著作权法》修改了摄影作品的保护年限，对摄影作品的保护年限修改为作者有生之年加50年。同时，新《著作权法》对2021年6 月1日前保护期限已届满的摄影作品，不再给予保护。延长摄影作品保护年限，有利于摄影作品在更长的时限内为权利人带来经济价值。但由于新《著作权法》明确对摄影作品的保护不溯及既往，可能会导致立法期望与实际保护不匹配。本文从实践出发，重点关注在作品类型开放背景下，摄影作品的创作形式及其保护年限的合理性。同时结合《著作权法》的立法意图，分析新《著作权法》对当前版权市场的立法期望，拟对新《著作权法》第65条的不溯及既往条款作适用解释。
关键词：摄影作品；作品类型开放；保护年限；溯及既往
一、 引言
2021 年 6月 1日《中华人民共和国著作权法（第三次修正案）》（以下简称新《著作权法》）正式实施。与2010年《中华人民共和国著作权法（第二次修正案）》（以下简称旧《著作权法》）相比，新《著作权法》在作品类型和保护年限上的相关条款改动较大。新《著作权法》将摄影作品的保护年限修改为作者有生之年加50年，同时赋予不溯及既往条款。对于不溯及既往条款，部分学者认为此条款的规定过于笼统，应当溯及若干年作为代价以衔接国际条约①。但是采取溯及若干年的措施，对特殊时期的摄影作品作者有失公平，应当在采取溯及若干年的前提下，分析特殊时期的摄影作品作者应当在何种限度下进行适用。
二、作品类型开放的立法期望
新《著作权法》第三条的前八项规定了受《著作权法》保护的作品类型，并将第九项的“法律、行政法规规定的其他作品”修改为“符合作品特征的其他智力成果”，明显体现了立法者扩大作品保护范围的意图。究其原因有以下两点：
第一，随着我国版权市场的迅速发展，越来越多的作品进入版权市场，如抖音短视频、微电影等等。此类作品无论在创作形式、作品最终形态还是传播形式上都有别于传统作品，且此类作品满足《著作权法》对作品的要求。如果按照旧《著作权法》的规定，此类作品要获得《著作权法》保护，须经过“法定化程序”：第一种程序，修改现行法并把此类作品设为新的作品类型；第二种程序，通过诉讼发挥法官自由裁量权，裁决此类作品是否属于《著作权法》所保护的作品。上述两种程序，都是基于旧《著作权法》的作品类型法定，从而产生的作品“法定化程序”。从立法经济角度上看，这两种程序会耗费大量的资源。可以预见，随着社会进步，人类的物质文化生活会越来越丰富，创作作品的形式、作品最终呈现的形态等等，都将不断地突破现行法的规定。如果依靠修法新增作品类型，或者发挥法官自由裁量权对新型作品进行裁决，法律就无法与时俱进，还会耗费大量的司法资源。因此，结合我国版权市场现状，新《著作权法》第三条第九项将作品类型法定修改为作品类型开放②，事实上降低了作品的认定标准，使《著作权法》得以将现有以及未来更多的智力成果纳入到该法的保护范围中，实现法律与时俱进，降低对司法资源的消耗。
第二，囊括新修条文，实现兜底作用。新《著作权法》开始使用“视听作品”的概念，并在第十七条第二款将视听作品分为电影作品、电视剧作品和其他视听作品③。从内容上看，新《著作权法》“视听作品”的范围明显大于旧《著作权法》第三条第（六）项④的范围。同时，在 2020年《中华人民共和国著作权法实施条例》（以下简称《实施条例》）中，对于电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品的特征和播放形式都有明确的解释⑤，而在新《著作权法》中对“其他视听作品”却没有类似的解释。如果对“其他视听作品”采取旧《著作权法》的作品类型法定，不仅无法发挥此条款的兜底作用，还无法将新《著作权法》第十七条的“其他视听作品”纳入保护范围内。显然，新《著作权法》将第三条第九项的作品类型法定修改为作品类型开放，目的是将新《著作权法》第十七条的“其他视听作品”纳入保护范围内，同时也为上调摄影作品的保护年限奠定法律基础。
三、作品类型开放对摄影行业的正向价值
(一)新型摄影作品获得《著作权法》保护
新《著作权法》延长摄影作品的保护年限可谓用意深远。通常认为作品的保护期限与其创作难度相匹配。当前作品的创作形式丰富多变，尤其对采用机械器材并通过摄影的手段进行创作的视听作品、摄影作品而言，受到新《著作权法》第十七条第九项的影响是最大的。摄影作品的形式，《实施条例》也有所规定⑥。但是对比过去五十年的版权市场和作品，从最开始的黑白摄影作品到现在的数字彩色摄影作品，一幅摄影作品需要摄影师将所摄事物固定在特定位置、做出特定动作或摆出姿势，甚至捕捉所摄事物的某一时刻某一动作，后期给予修剪、调色等剪辑活动，综合各种各样的劳动之后，才能将一幅完好的摄影作品呈现出来，对摄影师的摄影及后期处理能力，要求已经远超过去五十年的摄影作品要求。摄影作品仍然可以采用《实施条例》第四条作为摄影作品的最低创作标准，但是在旧《著作权法》中，其所受到的保护已经不足以鼓励摄影作品创作者提供更高品质的摄影作品。新《著作权法》第三条第九项作品类型开放，采取最终作品认定，即跳过作品创作过程，仅从作品最终的呈现形式确定作品类型并给予相应保护。摄影作品保护期限上升至作者有生之年加50年，其所代表的立法期望，是鼓励摄影作品创作者通过更多方式，提供更高品质的摄影作品，同时也让摄影作品在更长时效内发挥经济价值。
(二)作品类型开放赋予摄影作品竞价力
新《著作权法》采取最终作品认定，跳过了对作品创作过程的评价和认可。从商业行为的角度上看，摄影作品创作者要利用摄影作品获得更大的经济价值，作品的品质是必要的，其次发挥重要作用的是作品创作过程。摄影作品创作过程中需要创作者的投入，包括摄影知识的学习投入、摄影设备购买、布景选择、后期处理等等，这部分的投入相当于经济学中的沉没成本。创作者产出摄影作品，沉没成本的投入是长期且持续的。如果《著作权法》对所有的沉没成本进行评价，或创作者将所有的沉没成本作为议价条件，则会对交易相对方产生过大的负担，造成交易不平衡。但是在沉没成本中，部分的内容是可以作为议价条件的，例如摄影设备的购入与使用。摄影设备具有一定的寿命，每次使用都会对摄影设备造成一定的磨损和消耗，因此，基于摄影设备的磨损和消耗的议价条件应当被认可。而为习得摄影技术、后期处理技术等沉没成本，由于其对最终呈现的摄影作品的作用并非直接产生，是由创作者从他处习得并掌握，加以应用于摄影作品，此类投入属于创作者为进入摄影行业的基本的投入，与最终呈现的摄影作品品质无直接联系，因此，此类基本的投入不应得到《著作权法》的认可并进入议价环节。（待续）
注释
①参见王迁：《论我国摄影作品保护期与国际版权条约的衔接——兼评<著作权法修正案（草案）>第62条》。
② 参见梁志文：《作品类型法定缓和化的理据与路径》。
③ 参见2020《著作权法》第17条：“视听作品中的电影作品、电视剧作品的著作权由制作者享有，但编剧、导演、摄影、作词、作曲等作者享有署名权，并有权按照与制作者签订的合同获得报酬。前款规定以外的视听作品的著作权归属由当事人约定；没有约定或者约定不明确的，由制作者享有，但作者享有署名权和获得报酬的权利。视听作品中的剧本、音乐等可以单独使用的作品的作者有权单独行使其著作权。”
④ 参见2010《著作权法》第3条第（六）项：“电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品。”
⑤ 参见2020年《著作权法实施条例》第4条第（十一）项：“电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品，是指摄制在一定介质上，由一系列有伴音或者无伴音的画面组成，并且借助适当装置放映或者以其他方式传播的作品”。
⑥ 参见2020年《著作权法实施条例》第4条第（十）项：“摄影作品，是指借助器械在感光材料或者其他介质上记录客观物体形象的艺术作品。”
参考文献
[1]王迁.论我国摄影作品保护期与国际版权条约的衔接——兼评《著作权法修正案（草案）》第62 条[J].东方法学,2020(06):47-61.
[2]王迁.《著作权法》修改：关键条款的解读与分析（下）[J].知识产权,2021(02):18-32.
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