摘要：我国合同效力制度从最初的有效、无效二分法，发展到目前的有效、绝对无效、相对第三人无效、可撤销可变更、效力待定、尚未完全生效等多种形式并存的模式，可以说已经相当成熟。然而，司法实践中，在法律没有明确规定的情况下，如何判断某项规定是否属于决定合同无效的效力性强制性规定时仍有不同的理解，甚至冲突。本文结合具体案例分析了几种情形下对合同效力的不同认定思路，提出了判定合同无效所应遵循的肯定性与否定性识别标准。同时，根据比例原则之适合性、必要性及均衡性的要求，从合同无效的适合性、必要性及均衡性入手，结合合同与社会公共利益的关联性与实效性的事实判断及合同本身的恶劣性、社会公共利益的重要性与合同无效的均衡性的价值判断出发，以廓清合同无效认定路径之混沌。
关键词：合同效力、强制性规定、效力性规定、比例原则
一、我国关于合同无效制度的立法演进
合同效力问题是合同法的核心问题之一。自新中国成立以来，我国合同效力制度发生了翻天覆地的变化。总的趋势是“意思自治原则越来越发挥出实际效能，公序良俗原则越来越定位合理，鼓励交易原则越来越落到实处，无效合同的范围逐渐缩小，合同的效力形式越来越多样化”。1具体而言，我国的合同效力制度从最初的有效、无效二分法，发展到目前的有效、绝对无效、相对第三人无效、可撤销、可变更、效力待定、尚未完全生效等多种形式并存的模式（见下表），应该说我国合同的效力制度已经相当完善。
表：认定合同无效的主要法律规定及典型案例
序号 | 法律依据 | 施行时间 | 主要条款内容 | 相关案例 |
1 | 《经济合同法》第7条（已失效） | 1982年7月1日 | 违反法律和国家政策、计划的合同无效 | |
2 | 1987年1月1日 | 民事行为违反法律即无效 | “海南自力投资有限公司诉海南华鑫物业管理有限公司物业管理承包合同纠纷案”，载《最高人民法院公报》1999年第1期，第33页。该案中，海南省海口市中级人民法院以住宅小区的开发建设单位擅自与物业公司签订物业管理承包合同的行为侵犯了业主的合法权益，遂依据该条判决合同无效。 | |
3 | 《经济合同法》第7条（已失效） | 1993年9月2日 | 违反法律和行政法规的合同无效 | “天津市国际信托投资公司诉广州国信物业发展公司等借款合同纠纷案”，载《最高人民法院公报》1999年第6期，第206页。该案中，最高人民法院以借款合同违约责任条款约定的罚息明显超过中国人民银行的规定，故认为该约定无效。 |
4 | 1999年10月1日 | 违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效 | “海军航空兵海南办事处诉深圳市三九旅游酒店有限公司等房屋租赁合同纠纷上诉案”，载《最高人民法院公报》2003年第4期，第25页。该案中，中国人民解放军军事法院以军队投资修建建筑物违反了中央军委必须向总后勤部报批的规定，出租该建筑物亦违反了《城市房地产管理法》之规定，未在规定期限内到主管部门登记，办理《国有土地使用权证》、《房屋所有权证》，故认定军队与他人所签订的房屋租赁合同无效。 | |
5 | 《合同法司法解释一》第4条 | 1999年12月1日 | 合同效力的判断应以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据 | “西安市商业银行与健桥证券股份有限公司、西部信用担保有限公司借款担保合同纠纷案”，载《最高人民法院公报》2006年第9期，第15页。在该案中，最高人民法院依据该条规定，认为《中国人民银行关于禁止银行资金违规流入股票市场的通知》属于部门规章，不能作为确定合同效力的依据。 |
6 | 《合同法司法解释二》第14条 | 2009年5月13日 | 违反法律、行政法规效力性强制性规定的合同无效 | “梅州市梅江区农村信用合作联社江南信用社诉罗苑玲储蓄合同纠纷案”，载《最高人民法院公报》2011年第1期，第36页。该案中，广东省梅州市中级人民法院认为国务院制定的《储蓄管理条款》中关于储蓄存款利率拟定、公布、变动等规定，属于管理性规定，不是对储蓄机构对外签订、履行储蓄存款合同的效力性强制性规定，不能据此认定合同无效。 |
7 | 《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第 15 条 | 2009年7月7日 | 人民法院应当注意根据《合同法解释(二)》第十四条之规定，注意区分效力性强制规定和管理性强制规定。违反效力性强制规定的，人民法院应当认定合同无效；违反管理性强制规定的，人民法院应当根据具体情形认定其效力。 |
通过上表可以看出，我国立法对合同效力的维护日益加强，认定合同无效的规定越来越严格，彰显了我国立法对鼓励交易、意思自治原则的日益重视。
然而，司法解释虽将合同无效限缩为违反法律、行政法规的效力性强制性规定，但该规定仍旧过于模糊，在司法实践中如何界定效力性强制性规定并没有明确答案，而学术界及实务界对效力性强制性规定的认识尚有分歧，甚至在一定程度上存在冲突，本文将结合几组典型案例作出进一步的分析。
二、几类典型案件中效力性强制性规定的司法认定
（一）公务员从事或参与营利性活动时所订立的合同效力问题
我国《公务员法》第五十三条第十四项规定：“公务员必须遵守纪律，不得有下列行为：……（十四）从事或者参与营利性活动，在企业或者其他营利性组织中兼任职务”。关于该条规定是属于效力性规定还是管理性规定，大部分学者及法院主流判决均认为应属于管理性规定。有关该条规定的司法判例，最知名的应属2005年“张继峰入股煤矿案”，该案经陕西省横山县人民法院审理查明，山西省神木县人民法院法官张继峰与陈某系同学关系，2005年2月份，张继峰入股陈某经营的宋家沟煤矿，占该煤矿份额的10%。后张继峰以2007年、2008年未得到分红为由提起诉讼，要求确认其所持股份并要求被告陈某给其分红。横山县法院一审认为，我国《公务员法》、《法官法》禁止公务员入股办企业的规定应属于管理性规定，合同是否有效应适用效力性强制性规定进行判断，故认定张继峰入股煤矿合同有效，遂判决支持了张继峰的诉讼请求。陈某不服，提起上诉，陕西省榆木市中级人民法院二审认为，张继峰身为一名法官，违反《公务员法》、《法官法》关于禁止公务员、法官从事营利性经营活动的明确规定，投资入股煤矿系违法行为。且张继峰在2005年7月已与陈某达成口头退股协议，并分别于2006年、2007年两次收取了陈某给付的退股款360万元，张继峰出具的收据中亦载明系返还款，证明退股协议已经实际履行，张继峰在该煤矿中不再存在股份，遂判决驳回了张继峰的诉讼请求2。本案一二审判决大相径庭，究其原因，就是对该条规定属于效力性规定还是管理性规定存在不同理解。该案经新闻媒体及网络曝光后，理论界及实务界均对此提出了大量建议和意见，有些观点甚至直接对立。比如王轶教授认为，“这种禁止性规定至少根据学界的意见，它是禁止特定人从事某类交易的，你去做了就要有处罚或者是处分，或者是承担刑事责任，合同行为的效力不应当因此无效。”3沈德咏等法官认为，“《公务员法》第53条对于公务员经商的限制，是一种对主体得以从事的法律行为的限制，它并不影响相应法律的效力，只是导致对相应行为人的纪律处罚。”4上述观点也成为对该案二审判决进行批判的主要观点；然而，孙良国教授认为，从《公务员法》第53条第14项的立法目的入手，将公务员违规订立营利性经营合同的行为确认为无效合同时符合立法目的的，因为这样“具有更明显的反对非法行为、隔断公务员与经济利益链接及实现立法目的的优势，且具有结果上的妥当性，能增加违法行为的披露几率”。5
（二）转让农民集体土地使用权时的合同效力问题
我国《土地管理法》第六十三条规定“农民集体所有的土地的使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设；但是，符合土地利用总体规划并依法取得建设用地的企业，因破产、兼并等情形致使土地使用权依法发生转移的除外。”有关该条规定最知名的案例应属于2002年“北京宋庄画家村案”，该案经过一审、二审，最终以画家李玉兰作为城镇居民，不得购买农村集体经济组织成员的住房为由而认定双方签订的买卖协议无效6。该案二审判决作出后，几乎成为各地法院处理类似案件的样本，判决依据及内容和画家李玉兰的判决几乎如出一辙。然而，2013年底，北京市门头沟区人民法院却判决一起小产权房买卖合同有效。2010年，阴某将一套小产权房出售给某单位科员朱某，双方签订了《房屋买卖协议》，2013年，因房价上涨，阴某以“小产权房不能买卖”为由，起诉买房人朱某，请求法院判令双方合同无效。北京门头沟法院经审理后认为，买卖双方所签订的《房屋买卖协议》是当事人的真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，应为有效合同，加之双方均明确在购买诉争房屋时，对于该房屋作为小产权房的事实均知情，故在我国对小产权房的相关法律规定未出台、双方当事人对诉争房屋正式产权手续的办理无明确约定的情况下，出卖人要求确认合同无效的诉请不能予以支持7。该判决作出后，在2013年12月29日中国人民大学举办的2013年度中国十大宪法事例发布会暨学术研讨会上，该判决被宣布为“2013年度中国十大宪法性事例”之一。在点评阶段，中南财经政法大学王光辉教授认为，“法院在该判决中很好地坚持了依法独立审判的原则，坚持了法律面前一律平等的原则，体现了宪法所规定的市场经济的精神，一定程度上保障了公民的迁徙自由权和私有财产权。根据宪法规定，土地使用权可以依照法律规定转让，在法律无明文禁止的情况下，小产权房使用权当然可以依法转让。”程雪阳博士后认为“小产权房使用权转让是否合法的关键在于对《土地管理法》第63条的理解，综合土地管理法的立法精神，该行为应属违法的，但土地管理法第63条是违背宪法规定的，因此，真正违背法治精神的应是土地管理法。”8
（三）公司对外提供担保而未依照章程规定进行决议时的合同效力
我国《公司法》第十六条第一款规定“公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议；公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。”该条规定采取了我国立法中通行的做法，没有规定违反该条的法律效果，而法律责任一章亦未对此加以明确，这就给该条的司法适用留下了很大的解释空间。仅就目前所见的各级法院的裁判案例来看，上述规定并没有给公司担保纠纷的处理带来多大的确定性，相反却造成了新的解释困境和裁判不一，影响了对法律的信赖。9面对该条，摆在司法审判人员面前最直接的问题是该条的规范性质是什么？是任意性规定还是强制性规定，是效力性强制性规定还是管理性强制性规定？公司违反该条规定对外提供担保的效力如何认定？对此，学说和裁判上主要有三种观点，一种观点以该规定系调整公司内部股东之间权利义务的规范，目的在于加强公司内部的监管，对公司以外的其他人并不具有对抗效力或拘束力，故认定该条规定属于任意性规定。第二种观点认为，该条并没有规定违反该条将导致担保合同无效，而且，如认定担保合同有效，可能损害的是公司股东的利益，而非国家利益和社会公共利益。因此，违反该规定的后果是当事人可能遭致其他法律责任，但不影响担保合同的效力，故该规定应属于管理性强制性规定10。第三种观点认为，从立法背景和宗旨来看，如果不将该条规定的公司担保行为认定为无效，则无法达到规制公司违规担保的规范目的，公司违规担保现象必定会有增无减，公司股东、债权人利益将进一步受损，因此，该条规定应认定为效力性强制性规定，违反该条对外提供担保的行为应为无效行为。目前，第三种观点逐渐得到了多数人的认可。
（四）房地产开发企业在未依法登记领取权属证书时转让房产的合同效力问题
我国《城市房地产管理法》第三十七条第（六）项规定“下列房地产，不得转让：（六）未依法登记领取权属证书的”。在1999年《合同法》颁布实施之前，法院针对房地产开发公司在未取得土地使用权、未办理审批手续领取商品房预售许可证的情况下，均判定房地产开发公司与他人签订的房屋预售合同无效11。而在《合同法》颁布实施后《合同法司法解释二》出台之前，关于合同效力的判定出现了有效、无效并存的局面。截至目前，学界及实务界的观点基本达成了一致，即均认为不能依据该条认定合同无效，但理由不同，一种观点认为该规定在性质上属于管理性强制性规定，不能作为判断合同效力的依据12；而另一种观点则认为，《城市房地产管理法》属于行政法，其主要的规范对象是行政管理行为，以行政法中的规范来否定民事合同的效力，应该特别谨慎，而在审判实践中以该规定认定合同无效明显有违社会公正。13
三、效力性强制性规定判定路径之重构
目前，学界及实务界对何谓效力性强制性规定和管理性强制性规定已经有了基本的共识，即“效力性规定是指法律及行政法规明确规定违反该类规定将导致合同无效的规范，或者虽未明确规定违反之后将导致合同无效，但若使合同继续有效将损害国家利益和社会公共利益的规范”。14而管理性规定，是指法律及行政法规没有明确规定违反此类规范将导致合同无效或者不成立，违反此类规范继续履行合同，将会受到国家行政制裁，但合同本身并不损害国家、社会公共利益及第三人利益，而只是破坏了国家队交易秩序的管理规范。然而，上述概念并不能给强制性规定的判断提供清晰的指引，在实务中，审判人员对如何区分效力性规定与管理性规定仍有所偏差，通过上述几类典型案例可见端倪。因此，如何根据现有合同无效制度的规定，并运用民法有关的理论评判合同效力，在评判合同效力时哪些因素是必须加以考量的，就成为不得不明确的话题。
（一）识别效力性规定的正反标准
所谓正反标准，是从肯定性与否定性识别的角度判断相关规定是否属于效力性规范的一种判断方式。首先，在肯定性识别上，如果法律及行政法规明确规定了违反该规定的后果是合同无效，则该条规定应属于效力性强制性规定。比如《保险法》第19条、第31条3款、第34条第1款、第55条3款、第61条2款之规定；《海商法》第44条之规定；《合同法》第53条、第214条之规定；《著作权集体管理条例》第39条2款之规定等。其次，法律、行政法规虽未明确规定违反的后果是合同无效，但如果继续使该合同得以履行，则必将损害国家利益和社会公共利益，此时也应将该规定视为效力性强制性规定。
其次，在否定性识别上，应从以下两个方面予以区分。第一，从强制性规范的立法目的进行判断，如果该条规定的立法目的是为了实现行政管理的需要，而非针对行为内容本身，则该条应视为管理性强制性规定。比如《城市房地产管理法》第53条规定租用房屋应签订书面租赁合同之规定，该条规定的目的是为了方便对城镇房屋出租行为进行管理，而非针对房屋租赁内容本身而言，故该条应属于管理性规定；再如《商业银行法》关于商业银行资产负债比例的规定，它体现的是中国人民银行对商业银行的审慎管理，如果商业银行违反此规定，只需对其进行处罚即可，但不影响其作为民事主体的资格，也不影响其所签订的借款合同的效力。第二，从强制性规定所调整的对象看，如果禁止的对象是某种行为、一方行为的话，因该规定属于单纯限制主体行为的资格，而非限制行为的内容，故该规定属于管理性规定。比如《城市房地产管理法》第58条有关房地产中介需取得营业执照的规定及《企业破产法》第24条有关破产管理人资格的规定。15对此，王轶教授认为，如果在形式上属于“禁止任何人、在任何时间、在任何地点、以任何方式从事某类交易的行为”，则该规定属于效力性的强制性规定；反之，如果该规定在形式上属于“禁止特定人；或者禁止在特定时间；或者禁止以特定方式从事某类交易行为”，则属于管理性规定。16
（二）路径重构：比例原则下的效力性强制性规定之认定
比例原则的产生最早可以追溯至1215 年英国“自由大宪章”中关于犯罪与处罚应具有衡平性的规定，即人民不得因轻罪而受到重罚。而比例原则的现代渊源则始于 19 世纪末普鲁士最高行政法院在警察法领域的司法判决。虽然比例原则是作为公法原则存在的，但随着经济社会的发展，比例原则也渐渐被引入民商事领域。通说认为，比例原则包括适合性原则、必要性原则及狭义比例原则（即均衡性原则）。
1.合同无效之适合性分析
适合性原则又称妥当性原则、合目的性原则，其基本含义是“要求国家所实施每一权力行为都必须以实现宪法或法律所规定的目的为目标，并且每一手段的运用都必须有利于其法定目的的实现，不能以此种手段谋求法律规定的彼种手段才能实现的目的，更不能将国家权力用作谋取个人私欲的工具。”17也就是说，采取的手段或者措施必须有助于目的的实现或者能够直接实现目的，如该手段对目的的实现无任何帮助，则不应被采用。适当性原则以目的的正当为前提，目的正当即公权力行为应以维护私益、实现公益为追求。因此，如果认定合同无效对社会公共利益或者立法目的的实现无益处，或者如果认定无效将会导致利用国家权力手段追求法定目的之外具有私人利益的其他目的时，则明显不符合妥当性原则的要求，也没有必要认定合同无效。
针对上述《城市房地产管理法》第三十七条之规定，从该法的立法目的来看，其公法上的管理目的与私法上的行为规范并存，不仅有实现城市房地产管理的需要，还有保障房地产权利人合法权益的要求。然而，这些目的的实现，并不是建立在确认相关合同无效的基础上的；相反，如果确认了相关合同无效，对房地产权利人合法权益的保护将会产生不公，也就有违该法的立法目的，与适合性原则不符。
2.合同无效之必要性分析
必要性原则又称最小侵害原则、不可替代原则、最温和手段原则等，该原则主要解决的是自由裁量问题。其基本含义是有权机关在实现某一法定目的时，如果存在多种可以选择的手段，但这些手段对公民权利的限制程度各不相同，那么就应当选择对公民权利限制最小的手段。合同无效的必要性是指除了否定合同效力之外，再无其他可替代的或者更温和的方式或手段以保护社会公共利益。也就是说，某条法律规范在缺乏保护公共利益的手段或者不足以保护公共利益的情况下，就必须通过认定合同无效来保护公共利益。如果能够通过其他手段或者措施起到维护或者保护公共利益的作用，此时就没有必要认定合同无效。
针对上述《公务员法》第53条之规定，由于《行政机关公务员处分条例》及有关政策均规定了公务员违反相关规定所应受到的行政处罚，且对应的处罚措施已经非常严厉，严重的情况下有取消身份、没收所得甚至追究刑事责任之规定，因此，该规定足可以实现强制性规定所保护的社会公共利益，从而实现对公务员行政管理的需要和防止其滥用权力的需要，而无需再判定公务员所签订的合同无效。
3.合同无效之均衡性原则分析
均衡性原则是指在任何权力的适用过程中，其对公民个人权利所造成的损害与其所保护的社会公共利益之间应保持一定的比例关系。也就是说，均衡性原则要求即便国家权力的行使符合了妥当性原则和必要性原则的要求，但如果该权力的行使对公民个人权利造成的损害与其所保护的社会公共利益显然不成比例，即对公民个人权利的损害大于其所保护的社会利益，那么该手段仍然是不符合比例原则的基本要求的。合同无效的均衡性要求在司法实践中必须判断当事人因不法行为所遭受的不利后果是否与合同无效的法律效果相当，其实质也就是将对公民个人利益的损害看作是社会投入的一种成本，而将公共利益的维护视为一种投入后产出的利益，也就是在公共利益与合同自由之间进行权衡，使得个案中的利益衡量必须有利于增进社会利益。
注释:
1 崔建远、吴光荣：《中国法语境下的合同效力：理论与实践》，载《法律适用》2012年第7期，第9-14页。
2 相关信息参见台建林：《神木法官入股煤矿讨要红利终审败诉》，载《法制日报》2010年5越9日第1版；张玲玲、元莉华：《法官被判败诉：荒诞故事有了严肃结局》，载《陕西日报》2010年5月31日第9版。
3 王轶：《合同效力认定的若干问题》，载《国家检察官学院学报》2010年第5期，第151-160页。
4 沈德咏：《最高人民法院关于合同法司法解释（二）理解与适用》，人民法院出版社2009年版，第111-112页。
5 详见孙良国：《再论公务员违反禁止性规定订立营利性合同的效力——以学界通说和法院判决为评判对象》，载《浙江社会科学》2011年第8期，第40-48页。
6 详见颜斐：《北京画家村房屋买卖案终审宣判画家获赔28万》，载http://finance.people.com.cn/nc/GB/61881/9543052.html，于2014年6月10日访问；大连中级人民法院：《北京画家村案件评析》，载http://court.dl.gov.cn/info/136_6639.vm，于2014年6月10日访问。
7 该案具有典型意义，且与之前对类似案件的处理大相径庭，但到目前为止，我们不能从正规渠道获得该案的一审判决书，也不知道该案二审情况。笔者只能求助于权威媒体的报道了解判决书内容，尤其是判决理由和结论。由于各家媒体对判决内容的介绍基本相同，这说明所登载的判决书信息较为可靠。重要的是，笔者不纠缠于具体事实的细节，仅关注城镇居民购买小产权房的协议效力及法律后果，故所得到的信息应认定为已经充分。相关信息参见张玉学：《小产权房买卖协议被法院认定有效》，载http://news.xinhuanet.com/house/bj/2013-12-17/c_118588369.htm，于2014年5月30日访问。
8 中国宪政网：《中国人民大学发布2013年中国十大宪法事例》，载http://www.civillaw.com.cn/article/default.asp?id=59836，于1014年6月15日访问。
9 详见高圣平：《公司担保相关法律问题研究》，载《中国法学》2013年第2期，第106-114页。
10 详见“中建材集团进出口公司诉北京大地恒通经贸有限公司等进出口代理合同纠纷案”，载《最高人民法院公报》2011年第2期，第40页。在该案中，即是认为《公司法》第十六条的规定并非效力性强制性规定，在《公司法》没有明确规定公司违反第十六条对外担保无效的情形下，对公司对外担保的效力应予确认。
11 详见最高人民法院（1998），民终字第105号民事判决书、（1999）民终字第2号民事判决书。
12 钱超：《效力性强制性规定的认定标准：从一起房屋买卖纠纷谈对<合同法>52条第（五）项的理解与适用》，载《中国律师》2010年第5期，第68-69页。
13 高治：《城市无权属证书二手房买卖合同的效力》，载《人民司法·应用》2007年第21期，第37-38页。
14 奚晓明：《充分发挥民商事审判职能作用，为构建社会主义和谐社会提供司法保障——在全国民商事审判工作会议上的讲话》，载奚晓明主编：《民商事审判指导》2007年第1辑，人民法院出版社，2007年版，第55页。
15 沈德咏：《最高人民法院关于合同法司法解释（二）理解与适用》，人民法院出版社2009年版，第111-112页。
16 详见王轶：《合同效力认定的若干问题》，载《国家检察官学院学报》2010年第5期，第151-160页。
17 郝银钟、席作立：《宪政视角下的比例原则》，载《法商研究》2004年6期，第69-73页。