【摘要】“不能胜任工作 ”作为解雇保护的一项措施，用人单位可以单方解雇劳动者的事由之一，在我国《劳动法》和《劳动合同法》这两部法律中均有规定，但其规定较为模糊，特别是对于认定劳动者“ 能否胜任工作 ”的标准一直是学界讨论的热点。我国法律以及相关规范性文件都未对劳动者不能胜任工作的认定标准进行具体的规范，目前我国现存的法规中只有原劳动部发布的文件（《关于<劳动法>若干条文的说明》）对“不能胜任工作 ”作了简单的界定，这种不够全面不够具体的规定导致司法实践中对劳动者 “不能胜任 ” 的认定出现了一定困难和争议，对认定“不能胜任 ”后的处置也由于不同的理解产生了诸多困惑与争议。文章针对司法实践中劳动者“不能胜任 ”的认定及解雇保护展开分析，对劳动者“不能胜任 ”的认定指标进行细化和完善。
【关键词】不能胜任工作；解雇保护；单方解雇权
一、 问题的提出
用人单位以劳动者“不能胜任工作 ”为由单方面解除劳动合同，现如今已然成为学者们热议的话题。事实上，对于劳动者“不能胜任工作 ”的认定既关系到劳动者的就业权，关系到其切身的利益，同时也关系到用人单位的解雇权，在当今社会中，用人单位的解雇权又与自主经营权密不可分，因此，如何认定便成为重中之重，这一项规定其存在的目的在于寻求劳资双方之间的利益平衡以及社会的稳定。
（一）解雇保护制度的理论基础
解雇保护的产生就是为了限制用人单位单方解除劳动合同，是限制用人单位滥用解雇权的手段之一，对于维护劳资之间的利益平衡以及社会的安定起到了至关重要的作用。
当今社会，随着发展需求的不断扩大，我国劳动者数量飞速上升，劳动力的市场供大于求，大部分的用人单位为了自身的利益，都会加速内部成员的更新换代，不断引进人才，在用人单位的人事安排上，雇主都会为了自身的利益进行不断的调整，不断优化用人单位的资源配置，因此对于部分不符合要求的相关人员，用人单位就会行使解雇权，解雇权的行使必然会导致劳动者的利益受到损害，严重的就会失去工作并且丧失经济来源，对其人格利益也会造成一定的影响。
因此，我们要通过一系列手段对用人单位行使解雇权进行适当的限制。保障劳动者劳动权益免受不正当侵害是解雇保护法制的主要目的，此种理念为社会各界所认同。但在法制化进程中，更应当关注弱势群体的切实利益，而非形式的平等。解雇保护主要保护了劳动者工作的安定以及不会遭受随便解雇从而丧失生活经济来源和职业自由的权利，失去此权利，劳动者将面临诸多风险，劳动者的职业安定对于维护社会安定也具有重要的意义。由此，对劳动者职业自由、安定权利的保障既具有道德基础，同时又具有伦理上的正当性。再者，人具有社会性，每个人既是一个个独立的个体，又是社会中必不可少的一份子，人与人之间相互影响，而进行工作，拥有职业则是大多数人进入社会，在社会中与他人互动影响的重要方式。更多人因为自己的工作而变得自信成熟，个人生存权、发展权得到保障也是对社会稳定发展的推动。因此，解雇保护主要保障劳动者的劳动权，从而获得“对抗雇主肆意侵犯其工作的权利 ”。
（二）解雇保护与用人单位经营自由的内在逻辑
解雇保护是对于劳动者的合法权益进行保护，这种保护是通过对于用人单位的单方解雇权进行相对的合理的限制实现的。由于资本的逐利性以及劳动者合法权益神圣不可侵犯的价值追求是不一样的，因此在用人单位行使经营自主和解雇保护在对待解雇时，所表现出来的倾斜趋向也是不同的。
一方面，用人单位的经营自主权要求法律在用人单位不违返法律强制的情况下行使解雇权利不能进行过多的干预；另一方面，由于资强劳弱，劳动者与用人单位之间的实力悬殊过大，在这种社会现实下，为了维护劳资平衡社会稳定，进行倾斜保护在所难免。解雇保护制度要求法律要合法限制用人单位的解雇权并对其解雇行为进行适当的监管，从而维护劳动者的职业自由，安定权以及劳动力市场和社会的稳定。在这种情况下，解雇保护与用人单位经营自由对待解雇行为存在对立的态度，因此，为了双方的共同利益，在实践中，只有找到平衡才是最佳路径。
劳动者与用人单位签订劳动合同，双方都在履行着自己的权利义务，我国劳动法虽然一直在强调对弱势的劳动者进行倾斜保护，但是，用人单位的合法利益也应该进行保障。在劳动者因“不能胜任工作 ”而被解雇这一问题上，我们既要考虑劳动者的合法权利，例如生存权，人格权不被侵犯，又要考虑到在当今社会，用人单位为了自身的利益需要控制用工成本，积极改善企业效益，合理安排员工工作，进行科学的人事变动时而作出的解雇行为。因此，当劳动者被认定为“不能胜任工作 ”时， 用人单位可以行使解雇权，但法律在用人单位行使解雇权时可以进行合理的限制。
二、 关于对不能胜任工作的认定
（一）不能胜任工作的学说标准
- 客观不能说。这种学说认为劳动者 “不能胜任 ”的原因仅仅是由于客观原因，包括因劳动者的自身能力不足而导致的不胜任以及因为企业的技术更新原因导致的不胜任的两种具 体的情况。 我国学者丁月宾、 张照东在《论劳动法上的 “不能胜任 ”》一文中指出，劳动者“不能胜任工作 ”中的为何不能胜任，对其的理解要采取客观说，即劳动者自身能力不足，技术不足等客观原因导致不能完成本职的工作。在大陆地区，学者王林清 、杨心忠在其《劳动合同纠纷裁判精要与规则适用》中、董保华在《劳动合同立法的争鸣与思考》中赞同客观不能说；台湾地区学者黄程贯在其编写的《劳动法》中也认为不能胜任工作应当坚持“客观不能说 ”的认定标准，认为认定“不能胜任 ”是由于客观事由，并且不可归责于劳动者。
- 主客观不能说。这一学说认为，导致不能胜任工作的原因不仅仅只包含了客观原因，还包括劳动者的主观懈怠，不能够积极地忠实地履行劳动义务，进行劳动给付。王全兴也表示，劳动者在经过培训和调岗之前“不能胜任 ”，应当只限于客观层面的不能胜任，但是在此之后的不能胜任，就要兼顾主观和客观层面 。
- 给付不足说。对于“不能胜任工作 ”中的不能，郑晓珊认为用人单位必须要证明，“不能胜任 ”已经达到了劳动关系无法维持，雇佣根基已经崩塌的地步，叶珊认为应当考虑雇员是否恪守适当履行义务和忠诚勤勉的义务。王天凡主张，在认定“胜任工作 ”的标准时，应当考虑的是劳动者劳动能力给付不足的程度 。
（二）不能胜任工作的程度标准
用人单位以劳动者“不能胜任 ”为由将劳动者进行解雇，对于劳动者的“不能胜任工作 ”需要达到何种程度，在法律条文中没有进行明确的规定，因此需要结合法条的本义来进行分析。
对于不能胜任工作的程度标准的分析，应当从劳动关系最基础的制度即劳动合同的本身出发。用人单位愿意与劳动者签订劳动合同，建立劳动关系的根本原因就是在于用人单位希望通过劳动者本身的工作能力来为自己带来一定的利益，但是如果劳动者的工作能力不足，无法完成劳动给付，并且长时间的持续不履行导致用人单位的合同目的无法实现时，则可以认定为劳动者不能胜任工作。
因此，在劳动者向用人单位提供劳动的过程当中出现的其他情况，比如失误则不宜认定为不能胜任工作。在工作中，出现失误的是具有偶然性的，用人单位不可以用偶然的事件就来判定劳动者不能胜任工作，在劳动者发生失误后，用人单位应当给予劳动者纠正错误的机会，并且允许劳动者作出一系列的补救措施从而继续履行劳动合同。但是劳动者出现失误如果不是偶然性的，是持续的并且严重影响了劳动合同的履行，使用人单位的合同目的无法实现时，这种情况下就可以认定为劳动者不能胜任工作，工作能力有欠缺。
综上所述，劳动者的 “不能胜任工作 ”的程度标准应该是劳动者持续欠缺劳动给付能力，且已严重影响到用人单位劳动合同目的的实现，以至于继续履行劳动合同是不公平的。
（三）不能胜任工作与企业用工管理活动的衔接
用人单位在日常的企业管理活动中对于《劳动法》 中“不能胜任工作 ”这一概念的理解不是很到位，混淆了在日常用工管理的过程中劳动者的表现不佳与 “不能胜任工作 ”。在司法实践当中，用人单位通常会根据绩效考核成绩、与劳动者签订的计划书、劳动合同的约定等方法来衡量判断劳动者的工作能力，对于这些衡量的办法，需要与 “不能胜任工作 ”进行衔接，来更好的帮助用人单位判断劳动者是否真的存在工作能力不足的情况， 以及在合理的范围内对于用人单位的解雇权进行限制。
1. 绩效考核制度
绩效考核制度是用人单位进行人力资源管理的一种手段，用人单位对劳动者在一定时期内的工作情况进行评价，并且根据评价的结果来进行奖惩的一种制度。绩效考核中常见的一种做法是进行末位淘汰。所谓末位淘汰指在绩效考核的基础上，对考核成绩进行并排名，淘汰居于末位的劳动者 。在司法实践中，用人单位往往将考核居于末位和不能胜任划上等号，进而解雇劳动者，其典型案例当属最高院指导案例 18 号，该案明确了居于末位并不等同于不能胜任工作，不能据此解雇劳动者。进一步分析来看， 能否胜任工作是“一种客观的、绝对的评价 ”。即使存在排名的先后，所有的劳动者中也未必存在不能胜任的劳动者。
绩效考核制度可以作为衡量劳动者能否胜任工作的辅助手段，用人单位可以设置末位淘汰制来作为激励员工努力工作的手段，但是并不能以居于末位来等同于不能胜任，同时也不能将淘汰理解为解雇，末位淘汰泛指降级，调岗这一系列的惩罚措施。
并非所有的绩效考核结果都代表着劳动者的能力，只有当满足以下条件时才可以用于判断劳动者是否 “能胜任工作 ”：第一，考核内容契合劳动者的岗位描述，对于不同岗位的劳动者应有不同的的考核内容。 第二， 考核指标量化且客观。对于可以量化的考核指标应当予以量化，如销售人员的业绩，对于无法量化的考核指标不宜仅采取管理人员直接打分的形式，而要增加客观事实的描述， 如哪些具体工作未能完成，哪项工作存在重大过错。 第三，考核结果明确。考核结果明确是指对于不同等级所代表的能力有具体详细的描述，不能仅以不合格、良好、优秀进行评价。
2. 劳动定额
原劳动部在《关于〈中华人民共和国劳动法〉若干条文的说明》中第26 条明确了可以按照同工种、同岗位人员的工作量来评价劳动者是否胜任，则对于能够计算工作量的岗位，如销售岗位或生产岗位，可以规定用人单位以工作量为依据，以某劳动者无法达成同岗位同级别的其他劳动者的工作量，来证明该劳动者不能胜任工作。需要注意的是，工作量的确定应当客观，使劳动者有完成的可能性。
3. 劳动合同约定的内容
劳动者与用人单位签订劳动合同，在劳动合同中约定的内容被劳动者拒绝履行，这种拒绝履行的行为是否可以构成 “不能胜任工作 ”？这种情况应当分情况讨论：首先，对于模糊的约定，例如约定的内容采用“ 随时 ”“因需 ”等模糊用语的，应当参照格式条款，作出对劳动者有利的解释。也就是说，对于这项模糊性的规定，用人单位是承担举证责任的，其需要对该项内容的必要性以及劳动者拒绝履行是否会造成劳动合同不能继续履行，合同目的落空，严重影响用人单位利益的严重后果。其次，对于比较明确的约定，在符合劳动者的岗位要求、不违背法律规定的情况下，劳动者拒绝履行的行为则有可能直接构成不胜任的具体内容。
三、不能胜任工作认定上的不足
(一）司法实践中的裁判结果分析
本文借助北大法宝，以 “不能胜任工作 ”为关键词，通过检索和对比可以发现总体结果如下：法院认定用人单位以劳动者“不能胜任工作 ”为由单方解雇劳动者被判定为违法的案件高达半分之九十以上，认为属于合法解雇的只有不到百分之十。法院认为违法解雇的理由主要有以下几种： - 用人单位缺乏具体的绩效考核制度或者未告知劳动者
基本存在以下情况，未将考核标准告知劳动者；用人单位没有具体的考核制度，不能向法院提供考核表；或者是考核程序不是经过法定程序制定的 。
2. 考核结果未得劳动者签字
用人单位未将考核结果交给劳动者，未经劳动者签字确认的情况下，法院认为考核结果是用人单位单方制作的，不能证明劳动者不能胜任工作 。
3. 未提供培训或者调岗
根据《劳动合同法》规定的不能胜任解雇条款的规定，对于劳动者不能胜任工作有两次机会，培训和调岗是用人单位用劳动者不能胜任工作为由单方解除的前置条件。也就是说，在用人单位第一次认定劳动者不能胜任工作后不能直接解雇，否则属于违法解雇。在司法实践中，大多数用人单位都没有对不能胜任工作的劳动者进行培训或者调岗，而直接解雇。
4. 调岗和培训缺乏合理性
根据不能胜任的条款规定，用人单位可以对不胜任的劳动者进行调岗和培训，法院认为用人单位不能证明调岗具有合理性的情形有以下几种：首先，涉及工作岗位的变化，被调整的前后岗位不具有任何关联性，甚至存在降低打压劳动者；其次，涉及工作地点的变化，将劳动者的工作地点调整到日常工作地之外；最后，对于薪资的调整，不合理的调整薪资，即将薪资降低的程度过大，也认为不属于合理的。
法院认为用人单位没有进行合理培训的情形有以下几种：首先，没有提供实际意义上的培训，只是对于劳动者进行工作进展的询问或者单方做出工作的安排；其次，培训并不具有针对性，面向的是全体员工而非个别，没有体现对与特定劳动者的针对性和必要性。 - 调岗或者培训后未证明不能胜任
根据《劳动合同法》不能胜任解雇条款的规定，用人单位在认为劳动者不能胜任工作之后，对劳动者进行调岗和培训，用人单位需要再次证明劳动者不符合用人单位的要求，不能胜任工作，未证明就进行解雇的，属于违法解雇劳动合同。
（二）存在问题分析
1. 认定主体单一
根据法律规定以及实践发现，在认定劳动者不能胜任工作时，认定主体只有用人单位这一个单一的主体，这在实践中难免会有失公平。在实践中，劳动者能否胜任的主体认定单一化会导致用人单位滥用解雇权。劳动者与用人单位在协商一致并且自愿的情况下签订劳动合同，合同产生的权利义务互相制约着劳动者与用人单位，一方面，要求劳动者积极工作，为用人单位创造价值，另一方面，用人单位也要保障劳动者的合法权利，为其提供一个相对安全稳定的工作环境，不能对劳动者随意地进行解雇，侵犯劳动者的职业自由安定权。
在实践中，对于劳动者“能否胜任工作 ”的法律规定本来就相对模糊，又将用人单位作为认定劳动者“能否胜任工作 ”的唯一主体，这就会造成本来就处与劳动关系中弱势一方的劳动者的合法权利更得不到有效的保障。
2. 认定因素不明确
在司法实践中，用人单位以劳动者“不能胜任工作 ”为由解雇劳动者的案例基本上很少可以得到法院的支持。用人单位若还是想以此为由解雇劳动者，就要先对其进行调岗和培训，对劳动者的工作能力进行系统的提高，若是还不能符合用人单位的要求，任然被认定为不能胜任工作，才可以进行解雇。
通过对案例的分析，我们可以看出来，用人单位以“不能胜任 ”为由的解雇仅从客观方面认定，是很艰难的。在案例中，有很多劳动者在工作中懒散，态度不够端正，存在工作失误但是还不够认定为不能胜任工作，认定的标准和因素很模糊。劳动者在与用人单位签订劳动合同时，对于劳动者本人既是一种保障，但同时又是一项义务，我们在强调用人单位给予劳动者一定的保障时也要注意劳动者应当按照合同的约定完整的履行自己的义务，不能过于一味地强调倾斜保护劳动者而损害了用人单位的利益。在现如今的经济市场当中，用人单位的解雇权与其自身的经营自由权是密切连接的，在其经营与管理活动当中是必不可少的，同时也是实现劳动资源合理配置的重要手段之一。
因此，解雇保护并不能一味被强调，面对工作中主观态度散漫，工作失误等未被认定为不能胜任工作，但又确实未尽到完成本职工作的义务的劳动者，用人单位是否可以将其解雇，此种情形下又如何保障用人单位的经营权，也是我们需要认真思考的问题。
四、域外经验
在仲裁机构和法院所受理的案件中，大部分都是关于劳动法中劳动合同的解除制度的案例，有的国家甚至在立法或者判例中对用人单位的解雇规则进行规范。国际劳工组织曾在1982年《雇主提出终止雇佣公约》(第158 号公约）规定，“工人的雇佣不应当被废止，除非存在与该工人能力或行为相关的正当事由或者基于事业、企业或服务经营的需要。”《俄罗斯联邦劳动法典》（2001/2007）第81 条以及第84 条分别规定了用人单位在什么情况下可以提出解除劳动合同以及用人单位解除劳动合同所应承担的义务。俄罗斯法律规定了用人单位在劳动者“不能胜任工作 ”时可以解除劳动合同，但需向劳动者支付解职金，作为劳动者的补偿。
瑞典关于劳动者“不能胜任工作 ”而被解雇的有关规定，最早出现在1978年的“不赚钱 的汽车销售员案 ”中，瑞典法院在该案中指出，当劳动者在工作时表现的十分差劲，远远不符合用人单位的要求，用人单位是可以对该名劳动者进行调岗的，但是如果劳动者拒绝用人单位的调岗安排，那么用人单位只能将该名劳动者进行解雇，这为用人单位的解雇提供了合理的条件。瑞典《就业保护法》（ 1982 年）第7 条规定，用人单位解除劳动合同要有正当的理由，而且要在解雇之前为劳动者提供其他种类的工作，即只有在没有其他办法解决的情况下，用人单位才可以考虑与劳动者解除劳动关系。“雇主提供的新职位，客观地说，从总体上是否与雇员现在的职位相当，这是在确定雇主的解雇理由是否符合解雇的正当理由的要求时，很重要的因素 ”，“立法者的主要意图不在于通过解雇的正当理由条款而为雇员的职位提供广泛的保护，而在于在更广泛的意义上提供就业保护，即为防止解雇而作的保护 ”。
在德国，解雇主要分正常和非正常解雇两种。“不能胜任工作 ”就被包含在非正常解雇当中。德国《解雇保护法》（1969/1989）第一条主要规定了劳动者与用人单位解除劳动关系无效的情形以及解释了何为“无正当理由 ”，即既不是劳动者自身的原因，也不是用人单位紧急解雇的原因而引起的解雇。当有证据表明劳动者存在以上理由之一， 用人单位可以解雇劳动者。此时的无法继续雇用主要是指，当劳动者进行了用人单位安排的相关培训活动之后，可以胜任工作，即劳动者能适应类似工作环境下的工作，这时用人单位的解雇理由被认为缺 乏社会正当性，因而无效。德国劳动法不仅规定了用人单位进行解雇时需要有合理的理由，同时也规定了用人单位在解雇劳动者时，要对劳动者进行提前通知，这样做可以给劳动者留足时间去找工作，有利于相对的保障劳动者的合法权利，不至于让劳动者措手不及，突然丧失经济来源。“德国《解雇保护法》的核心内容在于禁止那些‘不符合社会正当性 ’的解雇 ”，“ 除此以外，若因为劳动者自身存在不足或者用人单位经营不善等原因双方解除劳动合同，此时更要平衡用人单位和劳动者的利益，保障两方权益均不受侵害 ”。
相较于别的国家，美国的劳动法的基本准则就比较宽容，其规定可任意雇佣，也被称为雇佣自由，效率高是这项准则的优点，但近些年来，美国法院似乎对此项基本准则有不同的看法。普通法规定，如果劳动者被辞退的理由是不正当的，那么法律则应当保障劳动者的权益，合理限制用人单位的任意解雇权上，即 “ 出示解雇一个不合格雇员的正当理由对雇主造成的成本一定要超过工人在其由企业特定人力资本所提供的保护以外免受不正当解雇的收益 ”。因此，美国的劳动法要求劳动者在被解雇时必须要有正当的理由，但是，美国的法律会在解雇劳动者与否之间进行一个利益衡量，虽然这项任意解雇这项基本准则看似对用人单位的经营自主权带来很大的自由裁量权，但是在美国法院适用这项制度时是十分严格的。
我国的《劳动法》与《劳动合同法》这两部法律是致力于建立较为宽松的劳动关系，使双方在很大程度上都可以根据自己的意愿来履行劳动合同，但对于与劳动者的切身利益相关 的解雇行为，则要严格把控。用人单位享有用工自主权，但该自主权基于双方都自愿签订劳动合同的基础上。经过意思自治，协商一致，用人单位与劳动者签订劳动合同，劳动者应向用人单位履行劳动义务，用人单位则应向劳动者支付相应的劳动报酬。“雇主引进新式机器，劳工原有之职能不可胜任；或劳工因体力不足，而不能搬运重物等而言，按劳工不能胜任所 担任工作，如系出于客观上管理、 技术之不足， 而非劳动主观上违约乱纪，则其情节仍有可 悯之处。”。用人单位与劳动者建立劳动关系是因为劳动者符合用人单位所期待的工作能力，用人单位认为劳动者可以为自己带来预期的利益，且在劳动关系存续期间劳动者用通过对于专项工作的经验积累而学习到了专项能力，劳动合同也是一种诚信合同，双方互负义务，也都享有权利，我们不仅要保障劳动者的合法权益，用人单位的合法权益也应当进行考虑。劳动者的劳动能力影响其能否对用人单位履行自身义务，当劳动者的工作能力严重不符合用人单位的要求时，法律赋予用人单位合理解雇不能胜任工作劳动者的权利。为了平衡劳动者的劳动权与用人单位的经营自由权，同时又要兼顾劳动者处于弱势地位的情况，我国《劳动法》 和《劳动合同法》对“不能胜任工作 ”的劳动者建立了一种挽救措施，这一措施不仅仅是为 了保护劳动者的劳动权，更是为了维护劳动者的工作安定，维护劳资关系的稳定，平衡劳动者职业自由安定权与用人单位经营自主权之间的关系，该措施即需对劳动者进行培训或调岗，若仍不能胜任工作的，则用人单位才能解雇劳动者。
通过对国外诸多国家对于劳动者“不能胜任工作 ”解雇的认定以及解雇保护制度的对比，可以看得出来，我国的法律法规对劳动者因“不能胜任工作 ”而被解雇这一问题的规定在形式上是较为严格的，首先要求用人单位在解雇劳动者时需要有正当的理由，劳动者的“不能 胜任 ”要达到一定程度，其次又为用人单位设置了前置性义务——培训或者调岗， 但是，两种措施如何选择 、培训或调岗时又应注意哪些问题，法律都没有明确规定。 对 “不能胜任工 作 ” 的劳动者进行解雇保护时，如何认定 “不能胜任工作 ”以及如何进行培训和调岗这两项前置性义务都是法律法规应当对用人单位进行限制的。
五、 完善认定标准
（一）认定主体的扩展
根据我国《劳动法》第26 条第2 款的规定，用人单位是实践中劳动者“不能胜任工作 ”的唯一认定主体，在理论学界，很多学者都认为，认定的单一性容易造成用人单位滥用裁量权解雇权， 造成劳动者的利益遭受损失。但是在实践中，用人单位经常使用劳动者“不能胜任 ”为由解雇劳动者，可是在诉讼当中又多为败诉，可见虽然用人单位享有自由裁量权，但是实行起来还是存在诸多阻碍的。
劳动者“不能胜任工作 ”的认定要合法有效，要至少具备 “三有 ”条件。首先， 具备与岗位职责相关的考核制度，考核过程要公平公开民主；第二，具备相应标准，并将标准细化； 第三，具备相应证据，企且证据要符合单位内部的考核标准。要具备这三个条件，即要求用 人单位内部规章制度要合法有效，不能胜任工作的标准要规定明确，对劳动者的考核要严格 按照标准，要具备充分的证据 。
用人单位作为认定劳动者不能胜任工作的主体有好处也有一定的弊端，首先，用人单位是最了解劳动者工作情况的主体，将用人单位作为认定主体在实践中是具有可操作性的，并且也是合理有效的，但是，若是主体过于单一也会导致认定结果过于片面化，可能会损害劳 动者的合法权益。 因此需要对用人单位的认定进行合理的限制。
1. 发挥工会的作用
工会是存在于劳动者与用人单位之间的，平衡两方利益，与两方都具有密切联系的主体，将工会作为评定劳动者是否 “不能胜任工作 ”的主体之一是非常合适的。但是目前在实践中，工会的角色并没有得到重视，甚至很多时候都是走个过场，因此应当在法律规定的用人单位制定内部的规章制度，考核标准的时候，工会应当派代表参与制定，同时对于劳动者不能胜任的情况认定，工会也可以审查时留存证据，并且实际调查劳动者的实际情况。
2. 职工评议模式
虽然劳动者需要通过用人单位的规章制度进行管理，用人单位也会制定各种形式的绩效考核制来规制劳动者。但对劳动者工作情况和状态最为了解的还是与之共同工作的职工。用人单位不能仅以劳动者成果的不合格判定劳动者客观上的无法胜任工作，还要认真听取共同工作员工的主观评价，切实了解员工真实的工作态度。
（二）实体性指标
在实践当中，以及对相关案例的分析中，我们可以发现，不同的用人单位对于劳动者不能胜任工作的认定标准是不同的，并没有统一的认定标准。但是不同的用人单位有一个共同点就是，大多数都会用绩效考核的方式来判定劳动者是否胜任工作，但是绩效考核是用人单位制定的，因此对于绩效考核就要从多个角度多个方面来进行约束。
1. 考效内容合理合法
绩效考核内容应当符合法律法规的要求，其不能与法律法规相抵触。违反法律法规的绩 效考核不能作为认定劳动者“不能胜任工作 ”的依据。
绩效的考核内容要相对合理，不同的行业不同的用人单位有不同的考核办法，要对考核的目标和标准进行可量化的处理，不能将标准加入太多的主观因素，这样反而不好进行评判，要以更多可量化的客观标准来代替主观标准。
同时考核的标准要对所有的劳动者都一视同仁，对于考核标准的制定应当是满足大多数 劳动者通过努力可以达到的，不能远远超过绝大多数劳动者的实际能力范围。
2. 绩效考核制度指定的程序合法
实质正义与程序正义同样重要，考核的结果与劳动者的切身利益是息息相关的，这项制度是证明劳动者能否胜任工作的直接证据，因此程序是一定要合法的。
首先，应当明确工会的作用，在用人单位制定或者修改与劳动者切身利益相关的绩效考核制度时一定要通知工会，与其协商决定；其次，绩效考核制度制定之后要进行公示，公示期间如果没有异议的用人单位应将该绩效考核制度送达相关部门、车间、办公室等场所，以致企业员工都能知道该绩效考核制度；最后用人单位应告知劳动者。 若该绩效考核制度在制定过程中并未按程序进行，那裁判者在审理案件时将该考核制度作为有效证据的可能性就微乎其微。
3. 考核结果要真实
用人单位因劳动者 “不能胜任工作 ”而将劳动者进行解雇的，其自身应当承担起劳动者不能胜任工作的证明责任。在平常的工作中，应当收藏保存劳动者 “不能胜任工作 ”的相关证据，对于这种证据的收集可以在一方面提高法院的审理效率，方便用人单位的举证，另一方面保障劳动者的合法权益。
（三）程序性指标
过对案例的分析可以看出，法院在审理用人单位因劳动者“不能胜任工作 ”而辞退劳动者的案件时，先审查用人单位提供的证据是否充分，其次既看用人单位提供的证据是否符合程序同时还要审查用人单位的解雇权行使是否符合法定程序。
1. 绩效考核结果经劳动者确认
在实践中，多数用人单位为了能够更大程度行使自己的自由裁量权，便对于不合格的劳动者绩效考核结果采取模糊的对待态度，往往就会绕过劳动者，便将其解雇。但是这种行为在法院审判的结果当中是不被支持的。
绩效考核结果作为用人单位直接证明劳动者不符合用工需求，不能胜任工作的直接证据是需要经过另一方也就是劳动者亲自确认的，这样才会被法院认定为有效的证据。询问劳动者拒绝签字的理由，若劳动者对于考核结果无异议，但就是不签字，用人单位可以将绩效考核结果进行公示并向工会说明情况。用人单位可设置内部的争议处理机构或专门负责人，来处理劳动者因不服绩效考核出现的争议，并留存相关证据以备发生纠纷时举证 。
2. 前置性义务
根据我国《劳动法》与《劳动合同法》两部法律的规定，就算劳动者是真的 “不能胜任工作 ”，用人单位也不可以直接对劳动者进行解雇，因为，“不能胜任之解雇 ”存在前置性的义务即培训和调岗，否则，法院将不会支持用人单位单方解雇的诉求。因此，对于培训和调岗需要进行细化。
（1）培训
培训要具有针对性和实质性。
首先，培训的时间应当出现在劳动者被用人单位认定为不能胜任工作之后，培训的内容应当是针对其欠缺的工作技能，培训的目的在于期望劳动者能够重新胜任工作。这区别于用人单位定期开展的常规培训，这种培训虽整体上也有助于提高劳动者的工作能力，但未必能够直接改善此次不能胜任工作所暴露出来的能力短板，劳动者很有可能因二次不胜任工作被解雇。
其次，实质性指培训在客观上有提高劳动者的工作能力的可能。这区别于用人单位与劳动者订立的绩效改进计划，所谓绩效改进计划，是指用人单位对劳动者不佳的工作表现分析原因、拟定新的目标工作，但绩效改进计划只是拟定新的工作计划，并不能实质帮助劳动者提高工作能力，故绩效改进计划不属于不能胜任解雇条款中的培训。此外，对于简单发放规章制度、员工手册，谈话式的批评教育、工作讨论会，在客观上难以提高劳动者的工作能力，也不属于不能胜任解雇条款中的培训。
（2）调岗
调岗的原因需要唯一且确定，并且调岗的前后岗位应当具有一定的关联性，调岗之后的岗位要求更是要低于原岗位。
首先，在不能胜任解雇中，用人单位对劳动者调岗的原因仅能为劳动者不能胜任工作，而非经营状况、工作需要、人员调整等其他原因。
其次，劳动合同是典型的继续性合同，其合同基础在于劳动者能够持续地提供劳动给付，因此调整前后的工作岗位应具有一定程度的相关性，使得劳动者在已掌握的技能的基础上，能够适应新岗位的要求，否则将已经出现一次不能胜任工作的劳动者调往其完全缺乏相关专 业知识的岗位，劳动者将迅速被认定为二次不能胜任工作，调岗也沦为迅速解雇的手段。
最后，调整后的岗位要求应当适度低于原岗位。调岗的目的在于期望劳动者能够在新的岗位上重新适应工作，以维系劳动关系，若新岗位的要求等同甚至高于原岗位，则劳动者仍然面临被解雇的风险。
3. 通知程序
这里仍然是强调工会的作用。用人单位认为劳动者无法完成本职工作，想要行使单方解雇权，应当通知工会，工会作为维护劳动者与用人单位之间利益平衡的主体，对劳资关系的和谐稳定具有重要的作用。用人单位若是想单方解雇劳动者，就应当将解除劳动合同的情况向工会作出说明，由工会进行审查之后再进行决定。
六、结 语
解雇行为涉及用人单位的用工自主权和劳动者的安稳就业权，而劳资关系应当是和谐发展的，对不能胜任解雇条款的解释也应当兼顾双方的权益。不能胜任解雇条款的法理基础来自于合同制度中的法定解除权，并受到解雇保护理念的修正。“不能胜任工作 ”是劳动者不完全履行劳动给付义务这一违约行为在劳动合同范围的同义表述，且该违约行为造成了用人单位合同目的落空，故用人单位享有法定的单方解除权，同时解雇只能为最后手段，用人单位在解雇前必须对不能胜任工作的劳动者进行培训或者调整工作岗位，以期待劳动关系的继续。
在用人单位的用工管理活动中，应做好与不能胜任解雇条款的衔接工作。无论是绩效考核、劳动合同约定、劳动定额，在符合一定条件时均可以评价劳动者的工作能力；培训和调岗系针对不能胜任工作展开，区别于其他日常用工管理活动。此外，明确劳资双方的权利与义务，为用工自主权的行使设定合理的边界，有利于保护劳动者的合法权益。
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