书面施工合同与招标文件条款间的承继关系研究

●摘要
在建设工程实施招投标过程中，招标人总是想借助招标之机会，置法律 、法规、规章和规范强制性规定于不顾，在起草招标文件时尽可能地将建设过程中可能发生的一切风险写入招标文件，欲将其转嫁给中标人。而投标人为了获得参加投标机会并达到中标之目的，总是先不理会招标文件中的“非实质性”条款，而是在中标后，签订书面合同前，通过合同磋商的时机再将招标文件中不合法条款一一进行修改。此时，招标人与中标人为了维护各自的利益，二者之间会在书面合同如何承继招标文件条款的问题上争论不休。本文就此争论的议题进行深入研究，为规范招投标市场有序运作提供参考。
关键词： 要约 招标文件 书面合同 承继 实质性
一、必须招标工程范围及招标的意义
随着我国改革开放政策的不断深入，国家根据建筑市场发展需要，发布中华人民共和国国家发展和改革委员会第16号令《必须招标的工程项目规定》（简称“发改委16号令”），同时废止了国家计委3号令《工程建设项目招标范围和规模标准》，进一步压缩必须招标工程项目范围。根据规定，除发改委16号令所规定的使用国有资金或国际组织（外国政府）资金的建设项目必须招标外，其他社会资本投资的建设项目是否走招标程序由市场主体自行决定，目的是为了进一步解放招投标市场和搞活建筑市场。
工程招投标的意义是通过法定程序，选择价格合理、综合素质优良的施工企业，以此达到保护国家利益、社会公共利益和招标投标活动当事人的合法权益，提高经济效益，保证项目质量之目的。任何为一方利益而损害他人利益的行为都是法律所禁止的。
二、招标文件的法律属性研究
2.1招标文件的法律属性
招标文件是要约而非要约邀请。根据合同法第十五条之规定，要约邀请是希望他人向自己发出要约的意思表示。寄送的价目表、拍卖公告、招标公告、招股说明书、商业广告等为要约邀请，商业广告的内容符合要约规定的，视为要约。以工程量清单进行招标的招标文件一般包括下列内容：（一）招标公告和投标邀请书；（二）投标人须知；（三）合同主要条款；（四）投标文件格式；（五）采用工程量清单招标的，应当提供工程量清单；（六）技术条款；（七）设计图纸；（八）评标标准和方法；（九）投标辅助材料；（十）最高限价。从招标文件内容上看，既有招标工程的详细信息和技术要求，又有招标工程量清单和最高限价，同时合同的主要条款也写入了招标文件。从内容要件上分析，招标文件与招标公告有质的区别，其内容具体确定，已经远超出招标公告所表达的信息量，与招标公告不应属于同一个法律属性。根据合同法第十四条之规定，要约是希望和他人订立合同的意思表示，该意思表示内容应具体明确，且经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束。招标人通过招标文件书面形式将自己的采购（“讨价”）信息传递给每位投标人，招标文件也可以称之为招标人的书面讨价文件。投标人在综合分析自身条件后，根据招标文件的要求进行投标报价，该投标文件可以理解为是投标人对招标人的“讨价”进行“还价”，招标人与投标人之间的“讨价”和“还价”的行为属于要约和新要约。由此可以得出这样一个结论，招标文件属于要约，投标文件属于新的要约，二者均应定性为“要约”性质。根据法律规定，招标人向中标人发出中标通知书属于“承诺”，承诺作出后，要约（招标文件）对招标人和中标人双方均具有约束力。这一结论与《招投标法》第四十六条“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同”之规定是一致的。
2.2招标文件的法律属性决定了书面合同应对其内容的承继性
招标文件的法律性质是讨论书面合同是否承继招标文件内容的前提条件。招标文件的法律性质在法律界一直存在两种观点，观点一认为招标文件是招标公告的延续，其法律性质为“要约邀请”；观点二认为招标文件属于招标人向投标人发出的要约，投标人向招标人发出投标文件则是投标人向招标人发出的的新要约。通过前文分析，第二种观点更具有法理性，与《招投标法》的规定也是相一致的。在确定招标文件是“要约”的法律性质后，探讨书面施工合同承继招标文件内容才具有实际意义。否则，如果根据观点一，认为招标文件是要约邀请，则要约邀请即招标文件对合同双方均不具备约束力，就不存在书面合同承继招标文件内容的问题。所以说，招标文件的法律属性决定着书面合同对其内容的承继性。
三、书面施工合同承继招标文件内容的广度及深度研究
3.1施工合同的成立与“承诺”的关系
在评标活动完成并确定中标人后，招标人会向中标人发出中标通知书，此中标通知书的法律性质属于“承诺”。根据合同法第二十五、二十六条之规定，“承诺”到达中标人时合同成立。但由于建设工程施工合同具有其特殊性，在招标人和中标人之间尚未签订书面施工合同之前，双方之间的施工合同并不能因为“承诺”（中标通知书）的生效而成立。根据《合同法》第三十二条和第二百七十条之规定，招标人和中标人应当就招标工程签订书面的建设工程施工合同，在书面的施工合同尚未签订前，二者之间仅存在“先合同”关系。在中标通知书发出后，如果其中一方不与对方签订书面合同，仅需负“缔约过失”之责任，而无需负违约责任，这是由建设工程施工合同的特殊性所决定的。
3.2书面施工合同必须承继招标文件“实质性”内容，非“实质性”内容是可以通过磋商而进行修改的
合同法之所以要求签订建设工程施工合同时必须采用书面形式，是综合考虑建设工程的标的特殊、工期长、造价高、影响合同履行的条件复杂、纠纷处理的难度大等因素作出的特别规定。目的是让合同双方在签订书面施工合同前，能就合同的内容进行充分而详细的磋商，以保证所签订的建设工程施工合同能充分体现双方的合意，以便双方能更好履行合同。书面合同哪些内容需要承继招标文件内容，哪些内容可以通过合同双方磋商而对招标文件内容进行修改呢？这个问题一直是招标人与中标人高度关注的问题。
根据《招投标法》第四十六条之规定，要求“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议”。此法条对招标人和中标人在签订书面施工合同时如何承继招标文件和中标人的投标文件内容的问题上作出了的原则性规定，即要求双方在书面合同磋商和签订过程中，不得借机修改招标文件和投标文件的“实质性”内容。但并未限制对招标文件“非实质性”内容的修改。《招投标法实施条例》第五十七条“招标人和中标人应当依照招标投标法和本条例的规定签订书面合同，合同的标的、价款、质量、履行期限等主要条款应当与招标文件和中标人的投标文件的内容一致。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议”。条例在招投标法第四十六条的基础上，进一步明确了招标文件“实质性”内容的内涵，即“实质性”内容是指“工程范围、建设工期、工程质量、工程价款”。该招标文件和中标人的投标文件的“实质性”内容是书面施工合同必须承继的内容，招标人和中标人不得假借磋商之机对“实质性”内容进行修改，否则会导受到法律的惩罚。
至于招标文件和中标人的投标文件中的非“实质性”内容部分是允许合同双方根据磋商的结果自由确定的。这完全体现了合同主体之间的平等地位以及公平原则。任何主张招标文件和中标人的投标文件的内容完全禁止修改的观点都是违反民法“意思自治”和“公平”原则的，都不应受法律保护的。
3.3法律强制要求书面施工合同必须承继招标文件和中标人的投标文件“实质性”内容的原因分析
《招投标法》第四十六条和《招投标法实施条例》第五十七条对书面工程施工合同必须承继招标文件和中标人的投标文件的“实质性”内容的规定属于强制性规定法律条款，该等条款不得违反，否则，将会受到法律严惩。法律为什么要这么规定呢？主要原因有三个方面：其一是防止招标人和中标人双方在签订书面合同时，通过协商一致的方式修改中标的结果；其二是防止招标人因为对中标人“不满意”，而采取单方面修改中标结果的方式，以此将自己的意志强加给中标人；其三是防止中人因为“不满意”中标价款而向招标人提出修改招标文件“实质性”内容。以上任何一种情形的出现，都会使招投标活动失去现实意义。如此一来，不仅侵犯了其他投标人或利害关系人的法益，也会侵犯国家的合法利益，破坏正常的招投标市场秩序。
四、招投标活动中存在的不法问题研究
4.1借招标之机转嫁风险，违反公平原则的招标文件内容不受法律保护
在建设工程招投标过程中，普遍存在“僧多粥少”的今天，招标人往往凭借自身的天然优势，将工程建设中可能发生的一切风险全部写入招标文件，并以此作为投标人必须响应的条款。投标人如果想获得投标资格，就必须被动接受招标文件的一切条件，否则，就失去投标资格和机会。招标人这种强行将违反法律、法规、规章和现行规范强制性条款的内容写入招标文件，强迫投标人就范的做法是不受法律保护的。具体原因有以下几点：其一、招标人在编制招标文件时，应严格遵守《招投标法》、《招投标法实施条例》、部门规章和现行规范，如果招标人恶意将违反法律、违规条款写入招标文件，就必然导致招标文件内容不合法。由于招标文件内容本身违法，所以不应得到法律保护；其二、招标文件是招标人单方编制的，投标人只有被动响应了招标文件要求，才能获得投标资格，否则，投标人连投标资格都会失去。此类招标文件（包括招标文件中的合同主要条款）具有格式合同的特征（预先制定、单方提出和未经磋商等），如果招标文件的内容是违法的，或显失公平的，法律可以参考处理格式合同纠纷的原则而判定招标文件中的此类条款对投标人没有约束力；其三、对于招标文件中的非“实质性”内容，法律并未强制要求书面施工合同必须对其进行承继，此类内容应该通过招标人和中标人磋商而确定，否则就违反《合同法》第三条之规定，属于招标人将自己的意志强加给中标人，此类做法既不合法，也显示公平，不应得到法律保护。
4.2转嫁风险的招标文件背后的深层次原因分析
招标人在编制招标文件时，必须遵守《招投标法》、《招投标法实施条例》、《招投标管理办法》、《建设工程工程量清单计价规范》等一系列法律、法规和规范之规定。为什么招标人敢于置法律、规范与不顾，冒险设置违法条款，强迫中标人就范呢？经深入调查和研究，发现其背后隐藏着更深层次的原因：原因一、招标人为了转嫁风险，推脱责任，不惜冒险违反法律、法律及规范之规定，恶意强迫投标人就范。投标人为不失去投标资格，只能被迫响应招标条件要求，别无其他选择余地；原因二、根据规定，招标文件只有通过本级招投标监管部门审核后方能发布，为什么监管部门对招标文件中的违法及不符合规范强制性规定的内容视而不见，听之任之呢！显然，本级监管部门的默认和支持，是产生此类“违法”招标文件的根源之一。原因三、每个省的招标文件示范文本都是该省建设主管部门统一编制，并在本行政区内统一使用的，在使用过程中，省建设主管部门负有监督、检查和指导责任。在长达十几年的时间里，省级主管部门未曾对招标文件模板进行修订，未对本行政区内长期使用“违法”招标文件进行纠正，处理投标人的投诉时采取“地方保护”态度，这应该是最深层面的原因。
4.3转嫁风险招标行为的社会危害性分析
招标人以转嫁风险方式组织工程招投标的行为，表面上看似占了便宜，但实际上这种做法带来的危害性是长期的和巨大的，甚至是不可弥补的。招标人将工程建设过程中的无限风险统统以写入招标文件，并强行转嫁给投标人（中标人）。投标人在编制投标文件时，并不理会招标文件中的非“实质性”内容。在中标后，中标人会就非“实质性”内容要求与招标人进行谈判。如果招标人不愿意谈判，一场招投标纠纷由此产生，轻则可能导致招标失败，重则会在招标人与投标人之间产生一场“官司”，这是危害性之一；即使中标人在签订书面合同时勉强接受了招标人转嫁的风险，一旦该等风险出现（工期延长、工程变更、物价上涨、政策性调整等），中标人将会无力承担，结果就会出现一个个“烂尾楼”，这是危害之二；如果中标人全面接受“不平等”条约，施工中中标人会千方百计“节约”成本，减少损失，结果一个个“豆腐渣”工程又呈现给社会，最终为此买单的仍是政府和人民，这是危害性之三；在信息高度发达的今天，如此“混乱”的招投标环境会“红”遍全国，将给本地区的营商环境造成最大的负面影响，这是危害性之四。权衡利弊，这种以转嫁风险方式的招投标模式应该彻底杜绝。
某省医院项目招标文件存在诸如此类的规定：“中标后，投标人应按其报价完成招标范围和图纸内的全部内容，不得以工程量清单和最高投标限价（招标控制价）编制存在漏项或数量偏差或者不合理提出各种形式的索赔”；“……后期的图纸会审和其它因图纸不明确造成的漏项、节点不明等以及工程量清单缺项、特征不准确、工程量计算错误，控制价错误的风险其费用一律不予办理经济签证，均视为中标人优惠或列入其他组价中……”等等，诸如此类本应该由招标人承担的风险统统被转嫁给中标人，此类“霸王”条款直接与法律、规范强条相违背，居然通过监管部门审查，而且分布在招标文件的各个章节。该等招标文件不仅不能为招标人“省下资金”，相反会为工程质量埋下“隐患”。
4.4解决问题的建议
转嫁风险式招标，存在的地域越广，时间越长，给社会带来的危害性越大。这种招标方式在一定程度上也反应了当地领导依法从政的水平。为解决此类问题，提出以下几点建议：
一、建设主管部门，必须高度重视转嫁风险式招标的违法性和给社会带来的危害性，应依法编制和修订本行政区的招标文件模板，彻底删除“无限风险”、“霸王”式规定，保证招标文件的公平性、合法性。
二、监管部门应积极采取“双随机一公开”的形式对本行政区内招标文件进行检查，发现问题，及时纠正；
三、监管部门应严把审查、备案关，坚决杜绝“违法”招标文件的发布，及时处理投标人或利害关系人对招标违法行为的“投诉”；
四、招标人必须牢牢树立“依法办事”的观念，不得突破法律许可而编制招标文件，应该公平公正对待招投标活动；
五、投标人应严守法律规定，敢于对违法招标文件说“不”，及时行使投标人的权利，针对不法招标文件应及时向监管部门投诉，依法维护自身的合法权益。
五、结束语
书面施工合同只需承继招标文件和中标人的投标文件的“实质性”内容，至于“非实质性内容”部分是否写入书面施工合同，是需要通过合同双方公平磋商而定。任何假借招标而转嫁风险的行为都是违法的，投标人和中标人均应依法予以拒绝。施工合同是双方主体真实意思表示，任何一方都无权将自己的意志强加给另一方。我国依法治国的步伐在加快，建立法治社会是历史的必然，招投标主管部门应依法监管，为建设工程招投标活动创造良好的法治环境。