前 言
当今社会，退休返聘已逐渐成为一种常见的用工形式，这一现象与人口老龄化的深远影响，以及部分行业退休人员确实具备较难替代的专业技能和丰富经验这一事实密切相关。然而，对于企业而言，在重新聘用退休员工时，不仅需要审慎考虑各项法律法规，还必须妥善处理与此相关的管理问题，以保证整个返聘过程的合法合规。本文将基于实务中关于退休返聘的常见法律问题展开探讨。
一、常见问题分析
问题1：已退休的返聘人员与用人单位之间是何法律关系？
根据《劳动合同法》第四十四条规定：“有下列情形之一的，劳动合同终止：……（二）劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的……”；《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第三十二条规定：“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或者领取退休金的人员发生用工争议而提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。”
据此可见，如退休返聘人员已开始享受基本养老保险待遇或领取退休金的，则其与用人单位之间成立劳务关系，公司可根据返聘事由，决定与返聘人员签署《劳务合同》或《技术服务合同》等；如退休返聘人员尚未开始享受养老保险待遇，与用人单位之间的法律关系，各地法院认定不一，概要如下：
多地法院认为：对于虽已达到法定退休年龄，但用人单位未与其解除劳动关系仍继续用工，未按规定办理退休手续的，按劳动关系处理。
案例/审理指引：《上海市高级人民法院劳动争议案件审理要件指南（一）》
（2019）陕0827民初747号/（2021）陕0404民初4599号/（2022）兵07民终25号
特殊情况：若其入职时已超过法定退休年龄，则不再符合劳动法律、法规规定的主体资格，与用人单位间不存在劳动关系。
案例指引：（2023）苏08民终1590号
问题2：退休返聘人员与原用人单位所签竞业限制效力？
关于该问题，实务中有两种不同观点。一种观点认为，退休返聘人员与用人单位之间系劳务关系，而非劳动关系，故不适用《劳动合同法》第23条第2款规定项下的竞业限制约束，此前所签署的竞业限制自动解除；另一种观点则认为，竞业限制的设立本意系为保护用人单位的商业秘密，故此前所签署的竞业限制仍应有效。
笔者认为，如系原用人单位返聘退休人员，则用人单位与退休返聘人员在新签《劳务合同》时，可同步新签《竞业限制协议》并明确所适用法律为《民法典》合同编，《最高人民法院关于审理侵犯商业秘密民事案件适用法律若干问题的规定》等，此时新签竞业限制的性质为双方就竞业限制所达成的合意，并非劳动关系项下的劳动者义务；如系其他单位返聘退休人员，则该用人单位应于退休返聘前核查退休人员与原单位是否存在竞业协议，求退休人员提供与前用人单位已就竞业限制终止达成合意的书面协议。
问题3：退休返聘人员可否享受工伤保险待遇？
《工伤保险条例》第18条规定：提出工伤认定申请应当提交（二）与用人单位存在劳动关系（包括事实劳动关系）的证明材料，即工伤救济。如前所述，退休返聘人员与用人单位之间已非劳动关系，而为劳务关系，其是否继续享有工伤保险待遇暂无明确法律规定，现各地法院认定主要基于最高院的相关复函，具体说明如下：
对于返聘超过法定退休年龄的务工农民：无论其是否享有养老保险待遇，在工作时间内、因工作原因伤亡的，均应当适用《工伤保险条例》的有关规定进行工伤认定。
依据：《最高人民法院行政审判庭关于超过法定退休年龄的进城务工农民因工伤亡的，应否适用<工伤保险条例>请示的答复》（〔2010〕行他字第10号）
原用人单位原因导致未办理退休手续或者未依法享受城镇职工基本养老保险待遇的人员：达到或超过法定退休年龄，但未办理退休手续或者未依法享受城镇职工基本养老保险待遇，继续在原用人单位工作期间受到事故伤害或患职业病的，用人单位依法承担工伤保险责任。
依据：《人力资源社会保障部关于执行<工伤保险条例>若干问题的意见（二）》
对于已经达到、超过法定退休年龄未享受养老待遇的人员：如用人单位已按项目参保方式为其缴纳工伤保险费，则可以适用工伤保险条例》相关规定进行工伤认定及救济。然，实践中，对于能否为退休人员购买工伤保险事宜，各地规定及操作不一，无法缴纳的情形较为普遍。
依据：《最高人民法院行政审判庭关于离退休人员与现单位之间是否构成劳动关系以及工作时间内受伤是否适用<工伤保险条例>问题的答复》
问题4：与退休返聘人员解除合同时是否需支付经济补偿金？
《关于实行劳动合同制度若干问题的请示》的复函（劳办发〔1997〕88号）规定“离退休人员聘用协议的解除不能依据《劳动法》第二十八条执行”。如前文所述，用人单位与退休返聘人员构成劳务关系，故不适用《劳动法》所规定的经济补偿金，两者之间的纠纷应依据《民法典》予以界定。故此，用人单位解除与退休返聘人员之间劳务合同的，无需支付经济补偿金。
二、合规建议
- 严审劳动者主体资格。重点核查：1）是否已达法定退休年龄；2）是否已终止劳动合同关系；3）有无办理正式退休手续并享受养老保险待遇。
- 了解劳动者身体状况。建议通过安排体检或让劳动者提供当地三甲医院体检报告等形式，了解其身体状况；特殊情形下，应定期安排体检，及时掌握其健康情况并据此安排适合的岗位工作。
- 务必订立书面退休返聘协议。劳动部办公厅对《关于实行劳动合同制度若干问题的请示》的复函中指出：“关于离退休人员的再次聘用问题。其聘用协议可以明确工作内容、报酬、医疗、劳动保护待遇等权利、义务。离退休人员与用人单位应当按照聘用协议的约定履行义务，聘用协议约定提前解除书面协议的，应当按照双方约定办理，未约定的，应当协商解决。”鉴于用人单位与退休返聘人员之劳务关系，主要受《民法典》之规制，故于协议中详尽明确权利义务具有其必要性，通常包括：1）退休人员身份确认条款；2）劳务关系定性条款；3）薪酬、待遇条款；4）雇主责任风险应对条款；5）休息休假条款；6）解除与终止条款；7）争议解决条款；8）知识产权归属条款。
- 购买雇主责任险及其它商业保险。用人单位可以以退休返聘人员为被保险人，购买雇主责任险，雇主责任险的受益人为用人单位，以此有效减少事故赔偿金额，对冲无法购买工伤保险之风险。