疫情防控期间劳动用工15问实务操作指南

问题 1
公司已发出录用通知并告知入职时间，但由于疫情防控限制，候选人无法在约定的时间办理入职，怎么处理？
回答 1
因疫情防控限制，候选人无法按录用通知约定的时间入职的，用人单位可以采取以下处理方式：第一，用人单位通过与候选人协商一致，变更入职时间；第二，如果条件允许且用人单位急需该候选人入职，用人单位可以在线上为候选人办理简易的入职手续，候选人通过线上提供劳动进而开展工作（线上操作的方式包括电子邮件、微信、钉钉或其他办公软件/App）。但应注意，用人单位一般而言不能以“因疫情影响无法办理入职”为由取消录用通知，如果擅自取消，用人单位将会存在承担缔约过失法律责任的风险。
问题 2
在疫情防控期间，公司是否可以解除劳动关系？
回答 2
根据《关于妥善处理新型冠状病毒感染的肺炎疫情防控期间劳动关系问题的通知》第一条规定：“对新型冠状病毒感染的肺炎患者、疑似病人、密切接触者在其隔离治疗期间或医学观察期间以及因政府实施隔离措施或采取其他紧急措施导致不能提供正常劳动的企业职工，企业应当支付职工在此期间的工作报酬，并不得依据劳动合同法第四十条、四十一条与职工解除劳动合同。”因此，对于受疫情防控限制导致不能提供正常劳动的员工，用人单位不能依据《劳动合同法》第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同，否则将构成违法解除。
但是，法律并未限制用人单位在疫情防控期间依据其他理由解除劳动关系的权利，如员工在疫情防控期间严重违反了用人单位的规章制度，用人单位有权依据《劳动合同法》第39条的规定解除劳动合同。
问题 3
在疫情防控期间，劳动合同到期，是否可以终止？
回答 3
根据《关于妥善处理新型冠状病毒感染的肺炎疫情防控期间劳动关系问题的通知》第一条规定，对于依法实行隔离治疗或者医学观察的新冠肺炎患者、病原携带者、疑似病人、密切接触者以及因政府实施隔离措施或者采取其他紧急措施导致不能提供正常劳动的员工，劳动合同到期的，其劳动合同期限应该分别顺延至员工的医疗期期满、医学观察期期满、隔离期期满或者政府采取的紧急措施结束。因此，在疫情防控期间，用人单位以劳动合同到期为由终止劳动合同，需谨慎，处理不当将可能构成违法终止。
问题 4
在疫情防控期间，试用期内的员工考核如何安排？
回答 4
在疫情防控期间，如果用人单位和试用期内的员工均具备线上办公的条件的，用人单位可以根据试用期内的员工线上办公的工作表现/成果、线上考勤等方面进行试用期考核。如果因受疫情影响，员工在试用期内无法提供正常劳动的，或用人单位的工作性质不合适线上办公的，用人单位可以与员工协商一致，相应顺延试用期。
但应注意，根据《劳动合同法》第十九条的规定，同一用人单位与同一员工只能约定一次试用期，因此，用人单位不能与该员工二次约定试用期进行考核。如果用人单位对试用期进行相应顺延的，应注意与员工协商一致（企业须谨慎适用试用期中止的情形）。
问题 5
疫情防控期间，公司如何支付工资？
回答 5
受疫情防控影响，员工无法至用人单位正常出勤上班，用人单位应当按照以下不同情形区分支付员工的工资：
第一，员工因不可归责于自身的原因被确认为新冠肺炎患者、无症状感染者、密切接触者而被采取隔离治疗或医学观察措施，导致其不能提供正常劳动的，用人单位应按员工正常工作时的工资标准支付隔离治疗或医学观察期间的工资。隔离治疗或医学观察期结束后，员工仍需停止工作进行治疗的，用人单位应按职工患病医疗期的有关规定支付其工资；
第二，用人单位安排员工以居家办公、远程办公等方式提供正常劳动的，视为员工正常出勤，用人单位应按员工正常出勤时的工资标准支付其工资报酬；
第三，用人单位未安排员工居家办公、远程办公，或者员工无法通过上述方式提供劳动的，用人单位可安排员工在上述期间优先使用带薪年休假、企业自设福利假等各类假期，并按相应假期的工资标准支付员工工资报酬；
第四，若企业停工停产的，在履行必要的程序后，可参照关于停工停产工资发放的规定支付工资（具体见问题6）。
问题 6
公司是否可以适用停工停产的规定？
回答 6
用人单位因受疫情影响经营管理发生严重困难的，可以决定停工停产，但应注意履行停工停产的相应的程序。
对于停工停产期间的工资支付标准，应首先与员工进行民主协商。如果不能达成一致意见的，在一个工资支付周期内按照劳动合同约定的工资标准支付员工工资报酬；超过一个工资支付周期的，按有关规定发放生活费。如少数员工在停工停产期间提供正常劳动的，用人单位应当按规定支付不低于当地最低工资标准的工资。
问题 7
公司是否可以疫情属于不可抗力为由中止履行劳动合同？
回答 7
根据《关于妥善处置涉疫情劳动关系有关问题的意见》第一条规定：“受疫情影响导致原劳动合同确实无法履行的，不得采取暂时停止履行劳动合同的做法，企业和员工协商一致，可依法变更劳动合同。”《人力资源社会保障部、最高人民法院关于联合发布第一批劳动人事争议典型案例的通知》中的典型案例也明确，用人单位不能以新冠肺炎疫情属不可抗力为由中止劳动合同。因此，公司无权以疫情属于不可抗力为由终止劳动合同。
其背后的原因在于，即使本次疫情应属不可抗力，但不可抗力是民法中的免责条款，受疫情影响的民事法律关系可以依法适用不可抗力条款。但劳动法并未引入不可抗力免责条款，主要原因是劳动关系是一种从属性的不对等关系，不同于民事关系是两个平等主体之间的关系。如果用人单位因不可抗力而免责，则会直接影响员工生存权。劳动报酬是员工赖以生存的经济来源，即使出现不可抗力，员工的该项权益仍需予以维护。
问题 8
公司是否可以强制要求员工接种新冠疫苗？
回答 8
中国实行免疫规划制度，居住在中国境内的居民，依法享有接种免疫规划疫苗的权利，履行接种免疫规划疫苗的义务。但目前，新冠肺炎疫苗尚未被纳入免疫规划疫苗。同时，《非免疫规划疫苗使用指导原则》也明确了非免疫疫苗的知情自愿接种的原则。因此，新冠疫苗并不属于强制接种疫苗，公司一般无权强制要求接种疫苗。但对部分特殊岗位，国家有特别法规或政策要求的，用人单位可以依据国家规定作出相应要求。
问题 9
疫情防控期间，员工可以居家办公（公司提供了居家办公的条件），但员工拒绝，如何处理？
回答 9
原则上，公司为员工提供了居家办公的条件，员工客观上具备远程提供劳动的条件，用人单位有权进行合理的工作安排，员工应予以配合。在此情形下，员工拒绝居家办公的，用人单位有权依据其规章制度的规定作出相应的处理；若达到可以解除劳动合同的程度，可依据规章制度规定解除劳动合同（注意规章制度的规定应合理，且完成了民主程序和告知程序）。
问题 10
员工因疫情防控被隔离在家，无法正常出勤，公司能否安排休年休假或调休？
回答 10
《职工带薪年休假条例》第五条第一款规定：“单位根据生产、工作的具体情况，并考虑职工本人意愿，统筹安排职工年休假。”《企业职工带薪年休假实施办法》第九条规定：“用人单位根据生产、工作的具体情况，并考虑职工本人意愿，统筹安排年休假。”《关于做好新型冠状病毒感染肺炎疫情防控期间稳定劳动关系支持企业复工复产的意见》规定：“对不具备远程办公条件的企业，与职工协商优先使用带薪年休假、企业自设福利假等各类假”。从上述条款可知，用人单位有权统筹安排员工带薪年休假，与员工协商是用人单位需履行的程序，但并未要求“必须协商一致”。无论员工是否同意，企业都可以在履行协商程序后统筹安排带薪年休假或其他福利假。
问题 11
员工在居家办公期间感染了新冠肺炎，是否属于工伤？
回答 11
目前，暂未出台相关的法律法规规定员工在居家办公期间感染新冠肺炎是否属于工伤。我们理解，员工在居家办公期间感染新冠肺炎被认定为工伤的难度较高。首先，新冠肺炎并未列入我国的职业病目录，因此，员工在居家办公期间感染新冠肺炎不属于患职业病的情形。其次，根据《工伤保险条例》第十四条的规定，对于工伤的判断应结合工作时间、工作场所、工作原因等要素进行判断，即使我们认为在家工作的时间和居家可以认定为工作时间及工作场所，但较难有确切证据证明感染新冠的具体时间、地点、原因属于工作时间、工作地点及工作原因。最后，《工伤保险条例》第十四条规定认定为工伤的前提应为员工受到事故伤害，根据我们通常理解，受到事故伤害一般指的是“受伤”，而非“染病”，员工感染新冠肺炎是否属于受到外部伤害仍待官方作出进一步解释。综合上述理由，我们认为，员工在居家办公期间感染新冠肺炎被认定为工伤的可能性不高。
问题 12
员工作为志愿者参与疫情防控或小区的物资发放，不幸感染新冠肺炎，是否属于工伤？
回答 12
根据《工伤保险条例》第十五条规定，职工在抢险救灾等维护国家利益、公共利益活动中受到伤害的，视同工伤。因此，我们理解，职工作为志愿者参与疫情防控或小区的物资发放，有一定的空间解释为属于参与维护国家利益、公共利益的活动；但员工应具备充分证据证明其志愿者身份及感染新冠系参加疫情防控的志愿活动所致。实务中，对该问题的认定和理解可能存在争议。
问题 13
在疫情防控期间，公司无法及时缴纳社会保险，是否会产生滞纳金等责任？
回答 13
根据相关规定，因受疫情影响，社会保险参保单位、灵活就业人员和城乡居民未能按时办理参保登记、缴纳社会保险费等业务的，允许其在疫情结束后补办。参保单位逾期缴纳社会保险费的，在向社保经办机构报备后，不收取滞纳金，不影响参保职工个人权益记录，相关补缴手续应在疫情解除后三个月内完成。因此，疫情防控期间公司无法及时缴纳社会保险的，一般而言不会产生滞纳金等责任。
问题 14
由于疫情防控影响，公司无法按时发工资、缴纳社保，员工以此为由提出解除劳动合同，可否要求经济补偿金？
回答 14
用人单位如受疫情影响未及时足额支付工资、未依法缴纳社会保险，并非公司主观恶意而为，对于员工依据《劳动合同法》第38和第46条规定要求支付经济补偿的请求，得到劳动仲裁机构和法院支持的可能性较小。
问题 15
疫情期间，公司可否“共享用工”？
回答 15
疫情期间，企业之间可以共享用工。但应注意，对于疫情期间的共享用工，不改变员工借出企业与员工之间的劳动关系，员工借出企业应当保障员工的工资报酬、社会保险等权益，借入企业应为员工提供必要的劳动保护，合理安排员工工作时间和工作任务，保障员工身心健康。合作企业之间可以通过签订民事协议明确双方的权利义务关系。
以上部分问题的答案参考了地方性规定（比如上海、浙江），个别地区可能存在不同规定或操作指南，企业或员工应留意当地的规定。