串标情形下业已实施的建设工程的法律处理及风险防范

前言
根据《中华人民共和国民法典》（以下简称：《民法典》）及《中华人民共和国招标投标法》（以下简称：《招投标法》）的相关规定，串标行为将导致中标无效，同时也将导致当事人据此签订的建设工程施工合同无效。实践中经常出现招标人或第三方在建设工程施工合同签订后、履行过程中才发现招投标程序中存在串标行为的情形。此种情形下，已实施的建设工程应当如何处理呢？本文旨在结合现行法律规定与实务经验，就上述情形下，业已实施的建设工程的价款结算、未付工程款利息及结算协议的法律效力等问题给出法律层面的回应，并就公司法律风险防范提出切实可行的建议。
一、串标行为的认定
串通投标是指招标者与投标者之间或者投标者与投标者之间采用不正当手段，对招标投标事项进行串通，以排挤竞争对手或者损害招标者利益的行为。根据《中华人民共和国招标投标法实施条例》（以下简称：《实施条例》）等相关法律规定，串通投标行为可以概括为两类，即投标人之间串通投标、投标人与招标人之间串通投标。
投标人之间的串标行为主要包括投标人之间协商投标报价等投标文件的实质性内容、投标人之间约定中标人、投标人之间约定部分投标人放弃投标或者中标、属于同一集团、协会、商会等组织成员的投标人按照该组织要求协同投标、投标人之间为谋取中标或者排斥特定投标人而采取的其他联合行动、不同投标人的投标文件由同一单位或者个人编制、不同投标人委托同一单位或者个人办理投标事宜、不同投标人的投标文件载明的项目管理成员为同一人、不同投标人的投标文件异常一致或者投标报价呈规律性差异、不同投标人的投标文件相互混装、不同投标人的投标保证金从同一单位或者个人的账户转出等情形。[1]
投标人与招标人串通投标的行为主要体现为招标人在开标前开启投标文件并将有关信息泄露给其他投标人、招标人直接或者间接向投标人泄露标底、评标委员会成员等信息、招标人明示或者暗示投标人压低或者抬高投标报价、招标人授意投标人撤换、修改投标文件、招标人明示或者暗示投标人为特定投标人中标提供方便、招标人与投标人为谋求特定投标人中标而采取的其他串通行为。[2]
投标人之间或投标人与招标人之间存在上述行为的，将被认定为串标行为。无论是投标人之间还是投标人与招标人之间的串标行为，其本质都扰乱了正常的市场竞争秩序，故依据《招投标法》第五十三条之规定，此类串通投标行为将导致中标无效。
二、串标情形下业已实施的建设工程的处理
实践中，经常出现招标人或第三方在建设工程施工合同签订后、履行过程中才发现招投标程序存在串标行为的情形。此时，建设工程可能已经开工建设，那么对于此类业已开工建设的建设工程应当如何处理呢？
（一）建设工程施工合同无效的法律后果
投标人相互串通投标或者与招标人串通投标的，中标无效。一般而言，招标在法律上属于要约邀请，投标属于要约，招标人发出中标通知书属于承诺。由于中标行为无效，也即缺乏有效的承诺，因此招标人与投标人在此基础上签订的建设工程施工合同亦属于无效合同。根据《民法典》第一百五十七条之规定，民事法律行为无效后，行为人因该行为取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。建设工程施工合同的特殊之处在于，其施工过程就是承包人将劳务及建筑材料转化为具体建筑的过程，故在合同无效的情况下，投标人无法要求招标人将具体建筑予以返还，一般只能折价补偿。[3]
（二）价款结算
根据我国《民法典》第七百九十三条第一款之规定，建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。我国《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（以下简称《建设工程司法解释》）第六条规定，建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，损失大小无法确定，一方当事人请求参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容确定损失大小的，人民法院可以结合双方过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素作出裁判。第二十四条规定，当事人就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效，但建设工程质量合格，一方当事人请求参照实际履行的合同关于工程价款的约定折价补偿承包人的，人民法院应予支持。
需要注意的是，《民法典》及《建设工程司法解释》将此前的“参照结算”修改为“参照折价补偿”。这提醒我们不应当继续将无效的建设工程施工合同视为有效合同来认定和履行，而是应当关注折价补偿的问题。本文认为，建设工程施工合同无效后，双方应按照实际履行的无效合同中关于工程价款结算的约定进行折价补偿，但这并不意味着完全适用无效合同的相关条款，而是应当按照公平原则，综合考量双方的主观过错程度、实际利益得失等因素，最终确定折价补偿的数额。
（三）未付工程款利息问题
现行法律未就建设工程施工合同无效后，欠付工程款的利息请求权予以明确。实务中，对该问题的处理主要有支持和反对两种观点，其中：
支持方的理由如下：根据《建设工程司法解释》第二十六条之规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理。没有约定的，按照同期同类贷款利率或者同期贷款市场报价利率计息。该规定赋予当事人在欠付工程款情形下的利息请求权，但并未区分合同有效或是无效。
反对方的理由为：首先，《建设工程司法解释》第二十四条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程质量合格，当事人可以请求参照实际履行的合同关于工程价款的约定进行折价补偿。该规定限定了参照的范围仅限于“实际履行的合同关于工程价款的约定”。也即“参照”只能是参照实际履行的合同关于工程价款的约定，而不能参照实际履行的合同的其他条款约定。其次，利息实际系逾期付款违约金，属于违约责任的一种。在施工合同无效的情形下，其违约责任条款也当然无效。因此，当事人无权就欠付工程款请求支付利息。
本文认为，即使因串标行为导致建设工程施工合同无效的，招标人也应承担欠付工程款的利息。一方面，根据《民法典》及《建设工程司法解释》的规定，当事人可以就已经实施的建设工程确定折价补偿的数额。此时，相当于招标人对投标人负有债务，且该债务合法合规，招标人应当依法清偿债务。根据公平原则，招标人因占用该笔工程价款实际受益，应当向投标人支付利息。另一方面，根据“法不禁止即可为”的立法精神，在法律没有明确规定无效合同当事人不能就欠付工程款主张利息的情形下，应当认为当事人可以就欠付工程款主张利息。
（四）结算协议的法律效力认定
实践中，建设工程施工合同无效后，双方当事人通常会在工程竣工验收后或中途退场时对已经完成的工程量的结算金额、支付方式、违约责任达成新的结算协议，那么此类结算协议的效力如何呢？
有观点认为，此类结算协议应属无效协议。原因在于结算协议是对无效的建设工程施工合同中权利义务的延续，既然合同无效，那么在此基础上签订的结算协议也应当无效。此外，如果认可结算协议的效力，那么结算协议将成为“串标”行为的保护伞。若串标行为未被发现，那么当事人当然地履行因串标行为订立的无效合同，并以此作为结算的依据；若串标行为被发现，那么建设工程施工合同归于无效，但当事人仍然可以比照无效合同签订结算协议，从而确定工程价款。由此看来，各方当事人似乎并未受损失。这无疑会破坏公平有序的市场竞争秩序，也无益于保障合理、有效地使用国有资金和其他公共资金、防止腐败交易。
《民法典》及《建设工程司法解释》颁布实施前，司法实践倾向于认定此类协议有效。例如在湖南省衡洲建设有限公司与衡阳宇元置业有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事案件中[4]，双方以补充协议的方式达成了结算协议，虽然施工合同被法院认定无效，但是案涉工程已经竣工验收合格，双方结算协议系双方真实的意思表示，并在施工过程中得到履行，湖南省高院对结算协议的效力进行了确认，并支持了衡洲公司、一通分公司关于结算协议约定的工程价款的主张。
从现行立法来看，《建设工程司法解释》第二十四条“当事人请求参照最后签订的合同关于工程价款的约定折价补偿承包人的，人民法院应予支持”之规定并未明确此类结算协议的效力，而只是规定此类结算协议可以作为确定工程价款的依据。
本文认为，此类结算协议实质系无效的建设工程施工合同的补充协议，既然原协议无效，补充协议也应当认定为无效，但该类结算协议仍然可以作为确定建设工程折价补偿数额的依据。
三、法律风险防控建议
虽然在串标情形下，投标人、招标人的利益可以通过民事诉讼等方式予以确认和维护，但为免诉累，招标人与投标人应当加强法律意识，严格遵守《招投标法》及《实施条例》规定的招标、评标程序，保证工程招标和投标工作的合法、公平、公正和透明。在合同无效的情形下，双方应当就已经实施的建设工程尽快签订结算协议。若无法达成结算协议的，应当妥善保管各种往来文件，如若涉诉，也可更好地维护自身合法权益。
[注释]
[1] 《中华人民共和国招标投标法实施条例》第三十九条：禁止投标人相互串通投标。有下列情形之一的，属于投标人相互串通投标：（一）投标人之间协商投标报价等投标文件的实质性内容；（二）投标人之间约定中标人；（三）投标人之间约定部分投标人放弃投标或者中标；（四）属于同一集团、协会、商会等组织成员的投标人按照该组织要求协同投标；（五）投标人之间为谋取中标或者排斥特定投标人而采取的其他联合行动。第四十条：有下列情形之一的，视为投标人相互串通投标：（一）不同投标人的投标文件由同一单位或者个人编制；（二）不同投标人委托同一单位或者个人办理投标事宜；（三）不同投标人的投标文件载明的项目管理成员为同一人；（四）不同投标人的投标文件异常一致或者投标报价呈规律性差异；（五）不同投标人的投标文件相互混装；（六）不同投标人的投标保证金从同一单位或者个人的账户转出。
[2] 《中华人民共和国招标投标法实施条例》第四十一条：禁止招标人与投标人串通投标。有下列情形之一的，属于招标人与投标人串通投标：（一）招标人在开标前开启投标文件并将有关信息泄露给其他投标人；（二）招标人直接或者间接向投标人泄露标底、评标委员会成员等信息；（三）招标人明示或者暗示投标人压低或者抬高投标报价；（四）招标人授意投标人撤换、修改投标文件；（五）招标人明示或者暗示投标人为特定投标人中标提供方便；（六）招标人与投标人为谋求特定投标人中标而采取的其他串通行为。
[3] 《最高法：建设工程施工合同无效但经竣工验收合格的，参照合同约定结算工程款》，最后访问日期：2022年9月18日，https://mp.weixin.qq.com/s?src=11×tamp=1663506048&ver=4052&signature=W6xPp5eyw3QZF6T1JBQ26r2aGCeXZZRI*3JWyp7xqV1tgI8hoktuMcOmd-nvBNvu6rVanhzxFX0sNtLvRcp6mByQkqgMCaByFLSndC-mpiqy-krgmLiIyYbqVgI5au&new=1。
[4] 参见（2016）湘民终731号民事判决书：本案中，一审法院认定双方签订的建设工程施工合同无效并无不当，双方对此均无异议，且涉案工程经竣工验收合格，故衡洲公司、一通分公司主张支付工程款应予支持。关于合同约定价款的问题。本案中，双方约定以2080元/㎡综合单价大包干为主要内容的计价方式计算，并且该计算方式在补充协议中以及施工过程中又多次被宇元公司、衡洲公司、一通分公司及监理公司书面确认作为计算工程进度款的依据，并在施工过程中得到了履行，体现了当事人的真实意思。