国际仲裁中仲裁条款的效力问题

仲裁条款是国际仲裁的前提和基石，如果仲裁条款存在效力瑕疵，不仅会影响到仲裁程序本身的合法性，还会影响到仲裁裁决最终的承认与执行。对国际仲裁的当事人而言，在合同准备阶段，起草一个有效的、具有可操作性的仲裁条款，是整个国际仲裁“战役”的起点。
仲裁条款概述
概念
所谓仲裁条款，是指双方当事人在合同中订立的，将今后可能因该合同所发生的争议提交仲裁的条款。这种仲裁协议的特点是当事人就他们将来可能发生的争议约定提交仲裁解决，而且是在合同中用一个条款来约定。仲裁条款是仲裁实践中最常见的仲裁协议的形式。
内容
根据仲裁需要，仲裁条款一般应包括仲裁地点、仲裁机构、仲裁规则、仲裁裁决的效力和仲裁费用负担几个方面的内容。
仲裁地点
在仲裁条款中，仲裁地点的选择非常重要，仲裁地在国际商事仲裁中是确定准据法、承认、执行或撤销仲裁裁决的重要依据。确定在哪国仲裁，一般就适用该国的仲裁法律（即仲裁地法）。除了适用法律与惯例外，与仲裁庭沟通和费用等方面也是仲裁地选择值得考虑的问题。仲裁地点的选择一般是由双方协商确定，是争议双方都能接受的地点。
仲裁机构
选择了仲裁地并不一定意味着确定了仲裁机构。仲裁机构有常设机构和临时机构两种，前者是由双方当事人在仲裁协议中规定一个常设的仲裁机构。比如我国的中国国际经济贸易仲裁委员会、英国的伦敦仲裁院等。另一种是由双方当事人指定仲裁员所组成的临时仲裁庭，当争议处理完毕，它即自动解散。选择临时仲裁机构时，仲裁条款还应约定仲裁员的组成、指定办法和是否需要首席仲裁员。
仲裁规则
仲裁规则是指仲裁程序和仲裁依据的规定。仲裁程序中仲裁员的指定直接关系当事人的利益，仲裁依据确定了仲裁审理适用的实体法，因而决定着仲裁结果的性质，所以仲裁规则对双方当事人非常重要。
仲裁裁决的效力
仲裁裁决对当事人双方都具有法律约束力，法律约束力的产生源于仲裁协议。仲裁机构在接受仲裁时，仲裁协议上都必须有仲裁是终局性的类似条款，否则仲裁机构不予受理。由于仲裁的法律效力是以当事双方的约定为基础的，法院一般不受理仲裁败诉方对仲裁结果不服而提起的上诉。
仲裁费用负担
通常规定由败诉方承担，也有的规定为由仲裁庭确定。即使不规定费用负担条款，仲裁庭也会对此做出裁决。
主要仲裁地法中对仲裁条款效力的规定
如前所述，决定一个合同中仲裁条款是否有效，依据的是仲裁地法，一般与仲裁规则和准据法无涉。
中国大陆
在国际商事仲裁中，若约定仲裁地在中国，那么以《中华人民共和国仲裁法》（以下简称《仲裁法》）为核心的，《仲裁法解释》等相关的司法解释为附属的法律法规为仲裁条款的效力判定确立了依据。
依据我国《仲裁法》第16条的规定，一个有效的仲裁条款应当具备以下四项内容：明确请求仲裁的意思表示、仲裁事项、选定的仲裁委员会、书面仲裁协议和仲裁条款，四个要件要求同时具备，缺一不可。当事人申请仲裁的前提是具有明确约定的仲裁条款，上述四项是我国《仲裁法》明确要求仲裁条款应当具备的内容，如因约定不明或约定瑕疵，则会导致因仲裁协议无效等情形不能将争议提交仲裁。
《仲裁法》第17条约定了三种仲裁协议绝对无效的情形：“一、约定的仲裁事项超出法律规定的仲裁范围的。二、无民事行为能力人或限制民事行为能力人订立的仲裁协议。三、一方采取胁迫手段，迫使对方订立的仲裁协议的。“一般来说，仲裁协议有了主要内容但不完整，没有上述三种认定无效的情况的，可以认定有效，但通常需补充完整后才能提交约定的仲裁委员会进行仲裁。（第一种情况中的仲裁范围参见《仲裁法》第3条所规定的人身性质的纠纷和应由行政机关处理的行政纠纷。）
除了上述法律明确规定的仲裁条款无效的情形外，实务中常常存在以下的一些情形会导致仲裁条款无效。
无法确定仲裁机构的情形
仲裁机构约定不明的情形
对于当事人约定的仲裁条款，应首先对于仲裁机构的名称进行明确，避免表述含糊而导致仲裁协议无效。如，若双方当事人在仲裁条款中约定“协商不成，向北京仲裁机关申请仲裁。”由于双方当事人选定的“北京仲裁机关”并不存在，且与北京仲裁委员会的名称亦不相同。除北京仲裁委员会之外，北京还有两家仲裁机构，因此“北京仲裁机关”不能明确双方选定的唯一仲裁机构。如果双方不能就仲裁机构达成补充协议的，该仲裁条款应为无效。但是，仲裁机构约定不明的并不一定导致无效，如约定 “协商不成的，应向西安市仲裁委员会申请仲裁。”由于西安只有一家仲裁委员会，且约定的西安市仲裁委员会与真实的西安仲裁委员会仅一字之差，能够确认双方选定的仲裁机构即就是西安仲裁委员会，故该仲裁条款有效。
约定的仲裁机构不存在的情形
当事人在仲裁条款中仅约定通过仲裁方式解决纠纷，但未约定具体仲裁机构，且双方是事后不能达成补充仲裁协议，该仲裁条款无效。参见《仲裁法》第十八条：“仲裁协议对仲裁事项或者仲裁委员会没有约定或者约定不明确的，当事人可以补充协议；达不成补充协议的，仲裁协议无效。“
仲裁机构具体地址约定不明的情形
如约定“出借方”“甲方所在地”“一方注册地”的仲裁机构的，应当进行综合判定。例如约定出借方仲裁机构，就需要通过出借人合同中的地址、工商登记地址、出借方开户行等信息确定出借方的具体地址，进而指引到具体的仲裁机构。通过对仲裁条款的分析及具体地址的限定，进一步明确仲裁机构。关于对根据最高院司法解释第六条的规定中“当地”的理解，应当尽量以能够指引到唯一的仲裁机构的地址为先，充分尊重当事人提请仲裁的合意。如果最终指引的地址存在两家以上的仲裁机构或不存在仲裁机构的，双方可补充约定仲裁机构，否则该仲裁条款将存在无效的风险。
仲裁条款约定“或裁或诉”的情形
我国《仲裁法》司法解释明确规定，当事人既约定诉讼又约定仲裁的，仲裁条款无效。例如：“……如协商不成双方均可以向西安仲裁委员会提交仲裁，也可以向A公司所在地法院直接起诉。……”
仲裁条款约定 “先裁后诉”的情形
在同一个仲裁条款中约定先仲裁后起诉，该条款无效。而在同一合同不同条款中约定先仲裁后起诉，应进行具体分析，考量当事人约定的仲裁与诉讼是否存在逻辑关系，如存在逻辑关系，进一步分析不同仲裁条款的效力。如存在其中某一仲裁条款无效，那么应当以有效的仲裁条款为准。如矛盾的两个仲裁条款均无效，那么认定当事人约定的均为无效仲裁条款。如两个仲裁条款均有效，则需要考量是否系同一仲裁机构，如系不同仲裁机构，当事人可达成补充协议进一步明确仲裁机构，无法达成补充协议，当事人约定的仲裁条款均视为无效。
当事人在约定纠纷解决方式时，对于选择仲裁或者诉讼方式的选择应明确而具体，建议避免采取在一个仲裁条款或同一合同不同条款中既约定仲裁又约定诉讼。在实践中，当事人如果既约定仲裁又约定诉讼，但一方根据该仲裁协议申请仲裁，对方未在首次开庭前未提出管辖权异议，那么当事人在仲裁裁决作出后又以仲裁机构无管辖权为由申请撤销仲裁裁决，人民法院不予支持。
约定矛盾仲裁条款的情形
在一个合同中，存在相互矛盾的两个或以上的仲裁条款时，可以从以下步骤进行考量：1、一方面考量合同中存在的两个或多个仲裁条款是否针对不同的仲裁事项进行约定；2、如果各个仲裁条款之间互相独立的约定了仲裁事项，那么应当审查当事人产生的纠纷应当引用哪个仲裁条款，应当根据当事人提请仲裁的纠纷确定仲裁机构。3、如果无法确定且当事人不能达成补充协议的，则存在被认定无效的风险。
当事人在起草仲裁的请求，如果本案两个仲裁条款都有效，那么则需要看各自条款在合同中的地位，比如是一般约定还是特别约定。其次，要分析两个条款的相同点和不同点，如果是同一个仲裁机构，则没有歧义，只是重复约定；如果是不同仲裁机构，可以参照一个仲裁条款约定两个仲裁机构的做法。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国仲裁法>若干问题的解释》第五条对此作出明确规定，仲裁协议约定两个以上仲裁机构的，当事人可以协议选择其中的一个仲裁机构申请仲裁；当事人不能就仲裁机构选择达成一致的,仲裁协议无效。
约定临时仲裁的情形
由于我国当前的《仲裁法》不支持临时仲裁，所以仲裁地在我国的临时仲裁条款是无效的。
香港
国际商事仲裁中，如仲裁地选择在香港，那么仲裁地法应当适用香港的《仲裁条例》，新的《仲裁条例》在2011年6月生效。该条例以联合国国际贸易法委员会《国际商事仲裁示范法》(“《示范法》”)为基础，统一了本地及国际仲裁的法定制度。香港的《仲裁条例》在仲裁协议的定义和形式这一款的规定上，明确要求仲裁协议应为书面形式。但是书面形式非常广泛，仲裁协议的内容以任何形式记录下来的，即为书面形式，无论该仲裁协议或合同是以口头方式、行为方式还是其他方式订立的。而如果没有记录的，但载于相互往来的索赔声明和抗辩声明中，且一方当事人声称有协议而另一方当事人不予否认的，也是书面协议。
新加坡
新加坡在仲裁立法上采取双轨制立法，在1994年《国际仲裁法》颁布之后，开始实行双轨制，即当事人约定新加坡为仲裁地的，如果是国内仲裁则适用新加坡《仲裁法》；如果是国际仲裁则适用新加坡《国际仲裁法》，《国际仲裁法》不得适用于非国际仲裁。虽然新加坡实行两套仲裁制度，分别适用于国内仲裁和国际仲裁，但这种区分并不具有强制性，当事人可以在仲裁协议或条款中约定选择仲裁适用《仲裁法》或《国际仲裁法》，在当事人没有选择的情况下，仲裁庭将按照仲裁的类别自动适用国内仲裁或是国际仲裁程序。
值得注意的是，新加坡国际仲裁中心（SIAC）在2007年发布的新的仲裁规则废止《新加坡国际仲裁中心国内仲裁规则》，统一了双规制。最新的《新加坡国际仲裁中心仲裁规则》（以下简称《仲裁规则》）适用于生效当日及此后开始进行的所有仲裁案件（包括国内和国际），但是当事人也可以根据自身利益需要约定排除最新版的适用而选择旧版仲裁规则。
与我国《仲裁法》不同，新加坡在仲裁条款上较为宽松，不仅允许临时仲裁，而且对于极简仲裁条款（“bare” arbitration Claus）也常常予以承认，充分尊重当事人之间的意思自治。在《国际仲裁法中》，涉及仲裁条款无效的主要是以下两个条款：
第2条第(3)款规定，在仲裁或法律程序中，如当事一方在诉讼文书、申述书或任何其他文件中声称仲裁协议存在，在该声称必须回应而当事他方未予否认的情况下，将被视为当事各方之间存有有效仲裁协议。即双方若存在仲裁方式解决争议的意愿，即一般认为仲裁协议有效。
第11条的公共政策和可仲裁性规定，在仲裁协议下当事各方同意提交仲裁的任何争议均可仲裁，除非与公共政策有所抵触。即事关外交、国防等事项以外的大部分争议均可通过争议解决。
伦敦
伦敦是世界上最成熟的仲裁中心，拥有多个有影响力的仲裁机构和众多高水平的仲裁员。英国《1996年仲裁法》（Arbitration Act 1996，下称“英国仲裁法”）是约束伦敦仲裁的主要立法，其借鉴了联合国《国际商事仲裁示范法》的部分内容。其法律规定中，部分为强制性规定，如法院的权利、仲裁员的豁免权和对仲裁裁决上诉的条件等；也有部分规定为任意性规定，如仲裁程序的启动、仲裁员的数量和指定、仲裁程序的时间等。后者可由参与仲裁的双方协商、由或由仲裁庭决定（在机构仲裁中，各机构的仲裁规则中一般有详细的规定）。
与中国法律不同，在英国法下，仲裁协议有效性的门槛非常低，只要书面明确表示双方有仲裁的意图即可。例如，简单在合同中约定“Arbitration in London”已足够构成有效的仲裁协议（在此情况下，被认为是约定了临时仲裁）。另外，整个合同的效力并不当然影响仲裁条款的效力，这一点与中国法律的相关规定类似。至于何为“书面”，《1996年仲裁法》第5条的规定非常广泛，不仅包括书面形式表达的，也包括书面通讯中形成的，还包括一方声称且另一方不反对的情形等。
仲裁条款有有效后，启动伦敦仲裁程序也充分尊重当事人的自治。若仲裁协议有约定，从约定；若仲裁协议指定了机构仲裁，则从该机构仲裁规定；若仲裁协议没有约定、也未指定仲裁机构，则按照英国仲裁法的规定，一方通知另一方其将提起仲裁或一方向另一方发出要求另一方指定仲裁员或接受其指定的仲裁员的通知时，视为启动仲裁程序。