医疗律师：手术室拍照违规？

西安凤城医院“手术室拍照”事件于20日晚起于微博之末，经各大媒体转载、评论，迅速舞于舆论之场；尔后，西安市卫生局闪电介入，21日晚即止于处罚之下。从起到止，仅历24小时，法律还未明白咋回事，闹哄哄已经结束了。
手术室拍照事件，是一个很好的窗口，可以检视我们的医疗卫生相关法律。
第一， 从医疗技术角度分析，手术室拍照违反诊疗常规、规范么？
首先，这是一个事实评价。
关于涉及医学技术的事实，应由临床医生尤其手术科室医生根据手术室规范和经验进行判断。微博上不少手术医生作出了自己的评价，但这些评价并不一致，甚至矛盾。
显然，上述医生都具备对手术室拍照行为进行专业上事实评价的资格，但他们的意见并不完全一致，怎么办？所以，需要进一步的法律评价。
其次，如何进行法律评价？
法律评价通常由法院启动，也可由行政机关启动。无论哪个国家机关启动，都很难离开医疗技术鉴定和对鉴定结论的法律审查。
进入到鉴定程序，参与鉴定的临床医生就不能靠拍脑门，而要依照书面的诊疗规范、常规包括卫生行政部门的规章，再结合自己的外科实践经验。本案最可能被引用的规范便是卫生部于2011年颁布的《全国医院工作制度与人员岗位职责》，其关于手术室的管理制度包括： 进入手术室人员未取得院级管理部门的特许，任何个人、科室及媒体不得携带各种摄影器材进行手术拍照、录像。任何人员不能将移动通讯工具带入手术间内使用。
作医疗技术事实评价时，还应当判断医疗行为与损害后果的因果关系。从新闻披露的事实来看，本次手术成功，也没有出现麻醉苏醒期和围手术期及之后的不良后果，因此未对患者造成人身损害，无需评价因果关系。
第二， 从医疗伦理角度，手术室拍照违反医学伦理么？
医疗伦理是与医疗技术规范并列的另一个与患者权益相关的领域，如果说医疗技术规范主要关注患者的生命健康权，那么医疗伦理则主要关注患者的知情同意权、隐私权、人格尊严权。
手术室拍照事件正好可以从知情同意权、隐私权、人格尊严权三个角度考察医疗伦理。
1、手术室拍照需要患者本人知情同意么？这个问题，我认为并不复杂，从日常生活情理即可以推知。日常生活中，拍任何他人的照片，尤其是上传网络予以公开化，都需要他人知情同意吧，无论是默示同意还是明示同意。这里的默示同意，包括事前的默示，也包括事后的追认。
2、手术室拍照一定侵犯患者的隐私权么？我认为不能一概而论。所谓侵犯隐私权是指将患者本人不愿公开的信息，暴露于公众之下，且公众能够从暴露的信息中知道患者的身份。如果一张并未暴露面部的照片，且照片中也并未提供其他公众可以推知患者身份的信息，则照片并未侵犯隐私权。
3、手术室拍照侵犯了患者的人格尊严权么？这个问题比较复杂，需要结合照片的内容进行分析。就本次事件所涉照片而言，患者部分躯体裸露，外缠纱布，且麻醉未醒卧于手术台上，部分医生在一侧作出庆祝手术成功的手势。所谓是否侵犯患者的人格尊严权，需要考察，患者本人看到这张照片后，会引起不安么？会觉得人格尊严受到侵犯么？这个考察既应当结合患者本人的主观感觉，也应当结合普通理性人看到这张照片后的反应的客观标准。
西安市卫生的行政处罚有法律依据么？
照片公开后不到24小时，西安市卫生局迅即对涉案人员进行了行政处罚，包括以下内容，一是有关责任人予以行政撤职，二是对有关责任医生予以行政罚款（扣除三个月奖金，实质就是行政罚款，这个没有争议吧？）。相关的法律依据包括《执业医师法》和《医疗机构管理条例》。
但是，我梳理了一下相关法律法规，结论是，西安市卫生院局的上述行政处罚决定系拍脑门决定，并无法律依据。
首先，查《执业医师法》，与本案有关的法律责任条款是第三十七条：医师在执业活动中，违反本法规定，有下列行为之一的，由县级以上人民政府卫生行政部门给予警告或者责令暂停六个月以上一年以下执业活动；情节严重的，吊销其执业证书…：（一）违反卫生行政规章制度或者技术操作规范，造成严重后果的；……..（九）泄露患者隐私，造成严重后果的；
显然上述规定的行政处罚的种类包括警告、暂停六个月以上至一年以下执业活动、吊销执业证书。无行政罚款和撤职。
其次，再查《医疗机构处理条例》，其关于法律责任部分规定在第六章即《罚则》第44至第49条，以列举形式规定了6种应当给予医疗机构行政处罚的违法情形，除49条即“出假证明文件的”外，行政处罚的对象都是医疗机构，不包括直接责任人员。
与国务院的〈医疗机构管理条例〉相配套的卫生部颁〈医疗机构管理条例实施细则〉，在上述5种情形之外，增加了一种行政处罚情形，即第83条，该条第（四）项“管理混乱，有严重事故隐患，可能直接影响医疗安全”可以适用手术室拍照情形，但相应的行政处罚种类是责令限期改正，其处罚对象也是医疗机构，而非医生。
当然有人会问，虽然《执业医师法》和《医疗机构管理条例》不包括罚款和撤职，但是如果地方性法规和部门规章作出了规定，那么西安卫生局的行政处罚也是有法律依据的，这一说法是否成立，需要考察《行政处罚法》第八到第十四条关于行政处罚的种类和立法权限的规定。
仔细阅读《行政处罚法》第八到第十四条的规定，可以发现问题的核心在于陕西省人大、西安市人大是否就医生的罚款和撤职制定了相应的地方性法规，或者陕西省、西安市政府是否制定了相应的政府规章？
从西安市卫生局的处罚通报全文来看，仅引用了《执业医师法》和《医疗机构管理条例》，而并未引用地方性法规或地方政府规章，可以判断陕西省或西安市并未设立对医生的罚款和撤职两种行政处罚。
所以，前引西安市卫生局的相关行政处罚缺乏法律依据。
另外，补充一点，根据《行政处罚法》第八条的规定，行政处罚的种类限定于：警告；罚款；没收违法所得、没收非法财物；责令停产停业；暂扣或者吊销许可证、暂扣或者吊销执照；（六）行政拘留；（七）法律、行政法规规定的其他行政处罚。其中并无撤职一项。撤职，系行政处分，系内部行政行为，不属于行政处罚。西安凤城医院属于民营医院，其院长、副院长的任、撤职系股东权力决定，卫生局无权直接撤职。