合同的成立与合同条款的确定——以美国《统一商法典》第二编为切入点（下）

上文中笔者继续对Hill v. Gateway 2000, Inc.一案进行了分析并认为：依据U.C.C.§2-206(1)(b)的规定，该案合同在Gateway即刻作出迅速发货的承诺时已经成立，即属于本文假定的情形二；且在此情形下，涉案合同不违背不确定性原则（Indefiniteness Doctrine），应认定为有效。基于有效的合同，为了确定Gateway随货送达的附加条款是否属于合同内容，本案接下来可以有两种理论上的处理方式：一种是适用U.C.C默认的纠纷解决方式，即诉讼。这一点已经在上文中做了讲述；另一条路径是适用U.C.C.§2-207（以下简称207）的相关规定。这条路径首先就遇到了一个障碍，即207是否适用？本案的法官Easterbrook对此持否定的态度。他认为要触发“格式条款之战”①（Battle of Forms）并适用207，需要合同双方当事人均向对方出示了自己的格式条款（格式合同），而本案中仅Gateway一方向Hill出示了格式条款，因此“当仅存在一份格式合同的时候，207不适用”。其实不然。
在U.C.C.颁布之前，法院一般采用普通法里的镜像规则（Mirror Image Rule）来处理当事人之间承诺性的答复与要约不一致的情形。根据镜像规则，当事人的答复内容必须与要约内容完全一致，否则合同不成立，该答复视为反要约而非承诺。这就使得最后一个发出反要约且没有被相对方提出异议的当事人成为了最后的“赢家”，其反要约里的所有条款成为双方合同里的条款，普通法系形象的将此称为“最后一枪”规则（Last Shot Rule）。镜像规则和“最后一枪”规则颇具影响力，《联合国国际货物销售合同公约》的相关规定也采用了镜像规则。②
U.C.C.的制定与颁布对镜像规则产生了重大影响。对于适用U.C.C.的州，商品买卖合同将不再适用镜像规则。③U.C.C.§2-207对承诺中存在附加条款或者承诺不同于要约的情形做了如下规定：
《美国统一商法典》第2-207条：
01、在合理时间内寄送的承诺表示或确认书，只要确定并且及时，即使与原要约或原同意的条款有所不同或对其有所补充，仍具有承诺的效力，除非承诺中明确规定，以要约人同意这些不同的或补充的条款为承诺的生效条件。
02、补充条款应被解释为是对合同的补充建议/提议。在商人之间，除下列情况外，这些条款构成合同的组成部分：
（1）要约明确规定，承诺必须符合原要约条款；
（2）补充条款对合同作了实质性改变；或
（3）在收到此种补充条款后的合理时间内，要约人通知受要约人，拒绝此种补充条款。
03、如果当事方的行为构成对合同存在的承认，则即使当事方的书面材料尚不足以订立合同，买卖合同亦告成立。在这种情况下，该特定合同的条款由当事方在书面材料中同意的条款加上依本法其他有关规定而成立的补充条款构成。
回到本案，Easterbrook法官认为207不适用的观点值得商榷。根据207的第一条官方/正式评注（Official Comment 1 to U.C.C.§2-207，以下简称评注）中的相关解释，当双方以口头或非正式通信方式达成协议，然后由一方或双方发送包含已商定的条款和未商议的附加条款的正式备忘录时，此备忘录视为207意义下的确认书。根据上述评注，相应情况下207的适用需要两个前提条件：一是双方之间存在协议；二是达成协议后一方或双方发送正式备忘录。因此，207的适用并不以存在两份格式合同才为前提。虽然评注没有法律效力，但是法官们通常会援引评注来对U.C.C.进行解释，特别是当他们的观点与评注含义相反时。然而本案的Easterbrook法官并没有对该评注进行说明而是直接基于不存在两份格式合同判定不适用207，这样的理由缺乏说服力。
基于上述评注中207的两个适用前提，207的适用还存在第二个障碍：在含有未经商议的附加条款的确认书发出前，Gateway和Hill之间是否已经达成协议？如果达成，则207适用于本案；反之则不适用。对于这个问题，本文的中篇已经通过分析得出了结论，根据U.C.C.§2-206(1)(b)的相关规定，可以认为Gateway在通话中即刻作出迅速发货承诺时，合同已经成立。综合上述的分析，207适用于本案。那么，依据U.C.C.§2-207（2），因为Hill只是消费者而并不是商人，所以Gateway附加在货物包装里的条款仅仅是“建议”或“提议”（proposal），在Hill没有明确表示同意的情况下，不构成合同的一部分。本文中基于U.C.C.的两种分析路径殊途同归。
综上所述
无论依据U.C.C.§2-206(1)(b)还是U.C.C.§2-207（2），本案中Gateway放置在货物包装里的未经商议的附加条款都不构成合同的一部分，即其中所含仲裁条款不属于涉案合同。如今，商品交易中已经很少采用电话购物的方式，而且在网络购物中一般不会发生本案所涉的问题，所以Gateway v. Hill一案的重要性有所下降，但对于合同的构成、格式合同附加条款的效力以及U.C.C.相关条款的运用仍然是一个很好的案例。
注释：
①Battle of forms规则也被翻译为“格式合同之战”或者“格式之战”。
②《联合国国际货物销售合同公约》第19条第（1）款采用了镜像规则的原理，但是在第（2）款中规定：如果行为人作出的答复没有对要约中的条款进行实质性的改变（materially alter the terms），且要约作出人没有在不过分延迟的期间内通过口头或者书面方式提出异议，则行为人的答复视为承诺，合同成立。
③在服务或者土地等相关合同中镜像规则依然适用。
参考资料
1、Daniel Keating, My Favorite Case to Teach: A Literal “Gateway” for Students to Learn Contract Formation, Contract Terms, and Legal Realism, 53 Wash. U. J.L. & Pol'y 55 (2000)。
2、Hill v. Gateway 2000, Inc., 105 F.3d 1147(1997)。