双方约定不明的情况下，债务加入与连带责任保证的实务认定

一、问题引出
笔者最近参与这样一起案件：委托人从A公司购买货物，双方在微信上已就案涉货物规格、数量、金额进行了沟通并达成合意，但委托人支付完毕案涉货款后，A公司并未依约交付货物，于是委托人与甲、乙协商案涉合同的履行问题。甲、乙系A公司股东和实际控制人，两人持股比例共计100%，同时甲也是A公司法定代表人。协商过程中，甲、乙共同出具了一份《协议书》，表示愿共同承担退还货款的责任。那么在与甲、乙约定不明时，应认定《协议书》为债务加入还是连带责任保证？
二、法律规定
（一）《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》）
第五百五十二条 “第三人与债务人约定加入债务并通知债权人，或者第三人向债权人表示愿意加入债务，债权人未在合理期限内明确拒绝的，债权人可以请求第三人在其愿意承担的债务范围内和债务人承担连带债务。”
第六百八十一条 “保证合同是为保障债权的实现，保证人和债权人约定，当债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的情形时，保证人履行债务或者承担责任的合同。”
第六百八十八条 “当事人在保证合同中约定保证人和债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。
连带责任保证的债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的情形时，债权人可以请求债务人履行债务，也可以请求保证人在其保证范围内承担保证责任。”
（二）《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》（以下简称《担保制度解释》）
第三十六条 “第三人向债权人提供差额补足、流动性支付等类似承诺文件作为增信措施，具有提供担保的意思表示，债权人请求第三人承担保证责任的，人民法院应当依照保证的有关规定处理。
第三人向债权人提供的承诺文件，具有加入债务或者与债务人共同承担债务等意思表示的，人民法院应当认定为民法典第五百五十二条规定的债务加入。
前两款中第三人提供的承诺文件难以确定是保证还是债务加入的，人民法院应当将其认定为保证。
第三人向债权人提供的承诺文件不符合前三款规定的情形，债权人请求第三人承担保证责任或者连带责任的，人民法院不予支持，但是不影响其依据承诺文件请求第三人履行约定的义务或者承担相应的民事责任。”
三、债务加入与连带保证的联系与区别
债务加入，指第三人加入到债务之中，作为新债务人和原债务人共同向债权人负有连带债务，也被称为并存的债务转移。连带责任保证，指债务人在主合同规定的债务履行期届满后没有履行债务的，债权人既可以要求债务人履行，也可以要求连带责任保证人在保证范围内履行。
（一）二者联系
首先，从行为目的上，连带责任保证和债务加入均具有担保债务的目的；其次，从债务清偿的可能性上，无论是连带责任保证人还是债务加入人，均系债务之外第三人对债务的一种承担，为债务增加了一份担保，提高了债务被清偿的几率；再次，在偿债顺序上，连带责任保证人与债务加入人，均无清偿顺序的先后，债权人可以直接起诉任一或全部。
（二）二者区别
首先，形式上看。保证合同为要式合同，既可以是单独订立的书面合同，也可以是写在主合同当中的保证条款。而现行法律并未规定债务加入采用书面形式；其次，主从关系上看。保证合同是主债权债务合同的从合同，是在债务人不履行债务时，承担保证责任的从属性债务。而债务加入人作为并存的债务人，与原债务人所承担的责任具有同一性，不存在主从关系；再次，适用时效上看，连带责任保证受到保证期间和诉讼时效的双重限制，而债务加入后产生的连带债务仅受诉讼时效的限制。依据《民法典》第188条之规定，普通诉讼时效为三年，《民法典》第692条之规定，保证期间可以约定，没有约定或约定不明时为六个月；最后，履行后能否追偿上看，连带责任保证人承担保证责任后，可以向债务人追偿，而债务加入人履行债务后能否追偿，则取决于其与原债务人的约定。
四、相关案例
（一）（2014）民二终字第138号
最高院裁判要旨：本案中，益安煤矿向中翔集团借款2000万元系用于煤矿改造事宜，李俊生作为益安煤矿的实际出资人和控制人，与益安煤矿的经营行为和实际收益存在利害关系，其亦直接参与了本案所涉益安煤矿股权转让和借款过程，并直接向中翔集团支付了200万元款项，故其在《借款合同》中承诺的对益安煤矿借款承担连带还款责任，不仅仅是为了益安煤矿的利益而承担责任，其对此亦有直接和实际的利益。因此，李俊生在《借款合同》中作出的还款承诺更符合债务加入的特征。
（二）（2018）最高法民终867号
最高院裁判要旨：本案中，安信公司与河南中城建公司签订的《转让及回购合同》，同日，中城建公司向安信公司出具《承诺函》，约定为保障安信公司实现《转让及回购合同》项下全部股权收益权回购价款及回购溢价款，如河南中城建公司不回购安信公司的股权收益权，则由中城建公司回购。鉴于中城建公司基于何种目的负担回购义务、是否具有实际利益，其是否向河南中城建公司享有求偿权及求偿范围如何，均不甚清晰，难以径直认定成立连带责任保证，最终认定为债务加入。
五、实务认定
司法实践中，连带责任保证，在以担保原债务人的债务为目的这一点上，与债务加入性质相同。尤其在债权人与承担人达成合意、成立债务加入的情形下，两者更难区分。因此，人民法院在判断属于连带责任保证还是债务加入时，会考虑以下因素：
第一，第三人意思表述明确时。依据《担保制度解释》第36条之规定，若第三人使用了“保证”、“保证期间”、“保证范围”等词语，具有提供担保的意思表示，则优先推定为保证。若第三人使用“加入债务”、“共同承担债务”等词语的，则优先推定为债务加入。
第二，表述模糊，无标志性词语时。人民法院会综合考量，主要包括合同签订的目的、第三人与合同利益的关联程度、第三人与债务人之间的内部法律关系，进而判断案涉合同的性质。
第三，难以判断是连带责任保证还是债务加入时，人民法院则应认定为保证。
尽管债务加入和连带责任保证形式上十分相似，但在责任承担的程度上，债务加入还是要高于连带责任保证的。债务加入人的身份与原债务人相当，所应承担的责任亦与原债务人相当，而连带责任保证系从属性的债务。另外，即使保证人承担了保证责任，也可以向债务人追偿，债务加入人却不一定享有追偿权。当然，从债权人的角度来看，约定为债务加入，对债务的清偿是更有利的。