刑法第十三条“但书”是否可以直接作为无罪裁判依据

我国刑法第十三条规定：“一切危害国家主权、领土完整和安全，分裂国家、颠覆人民民主专政的政权和推翻社会主义制度，破坏社会秩序和经济秩序，侵犯国有财产或者劳动群众集体所有的财产，侵犯公民私人所有的财产，侵犯公民的人身权利、民主权利和其他权利，以及其他危害社会的行为，依照法律应当受刑罚处罚的，都是犯罪，但是情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪。”这个定义是对我国形形色色犯罪所做的科学概括，是我们认定犯罪、划分罪与非罪界限的基本依据。
作为辩护律师，尤其是无罪辩护的案件，更应该准确理解和运用该法条。今天，就来谈谈该法条“但书”即“情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪”是否可以直接作为无罪裁判依据。
有观点认为，刑法第十三条“但书”不能作为裁判的直接依据。最高人民法院咨询委员会副主任、中国法学会案例法学研究会会长云腾认为【详见《刑法办案思路与疑难释解（第一卷）》中国法制出版社2022年版第43、49—50页】：人民法院在审理案件时，如果被告人的行为确实符合“情节显著轻微危害不大”的情形，可以依据刑法第十三条规定宣判被告人无罪。
《最高人民法院公报》2004年第12期刊登的上海市静安区人民检察院诉张某华伪造居民身份证案，就是例证。该案“裁判摘要”中写道：“被告人在未能补办遗失居民身份证的情况下，雇用他人以本人的真实身份资料伪造居民身份证，供自己在日常生活中使用的行为，虽然违反身份证管理的法律规定，但情节显著轻微、危害不大，根据刑法第十三条的规定，应认定不构成犯罪。”从而表明了最高人民法院的观点。
刑法第十三条在规定了犯罪的概念后，又规定“但是情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪”。这一规定，是对犯罪概念的补充，从而使犯罪概念更具有周密性和科学性。“但书”部分的规定不是可有可无的，是犯罪概念的重要组成部分，是从反面来说明什么行为不是犯罪，应该说这是对犯罪概念的补充，将罪与非罪的界限明确划分开来。
对“但书”应作如下理解：
（1）这里所规定的“不认为是犯罪”的行为，必须同时具备“情节显著轻微”和“危害不大”这两个条件。
对于这类问题，应综合考虑主客观因素，依照刑法的具体规定加以判断和认定。一般而言，所谓“情节显著轻微”，是指透过犯罪事实所体现出来的行为特征排除了犯罪的严重性，无论事实特征还是行为特征都属于轻微的违法，这是构成情节显著轻微的基本前提。认定情节是否轻微的事实特征较多。例如，行为对客体或犯罪对象没有多大破坏；行为实施的时间、地点和手段不完全支持犯罪的成立；行为的结果不严重或者数额较小；不是出于故意；是由于正当防卫或紧急避险或事出有因实施某一行为等因素，都可以作为认定情节轻微的依据。
所谓“危害不大”，主要是指行为所产生或可能产生的社会危害性较小。情节显著轻微和危害不大这两个方面都可能从同一过程的事实特征中反映出来，一般来说，情节显著轻微的行为对社会的危害就相对较小。但行为危害性的大小并不必然反证出行为的情节显著轻微。因为行为的情节是客观化的行为事实，是可以用证据加以证明的法律事实特征；而危害性则是行为对社会产生的和可能会产生的影响，它所体现的更多是社会意义上的而不是法律意义上的。所以，“但书”将二者并列为确定罪与非罪的界限是有一定道理的。“情节显著轻微”和“危害不大”这一规定是划分罪与非罪的总的法律标准，在划分罪与非罪时，要特别注意将一般违法行为与犯罪区别开来。
（2）规定“不认为是犯罪”，是指刑法认为不构成犯罪，而不能理解为已经构成犯罪，而不作为犯罪来论处。即从本质上来说，不具有或不全部具有犯罪的三个基本特征。
（3）要把“但书”与免予刑事处罚区别开。
刑法第三十七条规定：“对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免予刑事处罚……”这里所说的“情节轻微”，不仅与“但书”规定的“情节显著轻微危害不大”在程度上有很大差别，而且二者在性质上也完全不同。“但书”规定是完全不构成犯罪的情况，而第三十七条规定是已构成犯罪，但情节轻微，不需要判刑的，可以免予刑事处罚的情况。还要注意把认定是否构成犯罪所依据的情节与作为量刑的情节区分开来，前者是划分罪与非罪的依据，后者是决定刑罚轻重的依据。
从刑法第十三条规定的犯罪的概念分析，犯罪具有三个基本特征：严重的社会危害性、刑事违法性、应受刑罚处罚性。犯罪的以上三个基本特征是紧密结合的。一定的社会危害性是犯罪最基本的属性，是刑事违法性和应受惩罚性的基础。社会危害性如果没有达到违反刑法、应受刑罚处罚的程度，也就不构成犯罪。因此，这三个特征都是必要的，是任何犯罪都必然具有的。而其他违法行为则不具备这样三个基本特征。对其他违法行为来说，社会危害性虽然也有一些，但没有达到像犯罪这样严重的程度，它们并不触犯刑律，也不应受刑罚处罚。所以，这三个基本特征也就把犯罪与不犯罪、犯罪与其他违法行为从总体上区别开来了。
所以，严重的社会危害性是犯罪的首要特征，也是它的本质特征，刑事违法性和应受刑罚处罚性都是犯罪的法律特征，是从严重的社会危害性特征派生出来的。社会危害性的有无和大小，是认定犯罪，区分罪与非罪界限的根本依据。具有社会危害性并且达到“严重”的程度才构成犯罪；不具有社会危害性或者虽然具有社会危害性但没有达到“严重”程度(即“情节显著轻微危害不大的”)则不构成犯罪。
近几年来，笔者在办理职务犯罪案件中发现，监察委、检察院为了业绩将本可以做行政处分或情节显著轻微危害不大的案件当犯罪来处理，究其本质，就是因为没有真正理解刑法第十三条的规定，尤其是“但书”条款。
2020年笔者办理的a警察玩忽职守案，被检察院提起公诉后，核心辩点就是a警察的行为没有社会危害性，最终a警察也获得了无罪的结果（详见 链接无罪｜ 为警察辩护），充分体现了刑法谦抑性的原则。
今年笔者办理的b警察徇私枉法案，虽然b警察有违法行为，但情节显著轻微危害不大,不应认定为犯罪。，应当把徇私枉法罪与一般的徇私枉法行为区别开来。区分的关键在于：徇私枉法的情节是否属于《刑法》第13条“情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪”的“但书”规定。虽然刑法并没有规定徇私枉法罪以情节严重为构成要件，但如果完全不考虑徇私枉法的情节和后果，则有可能打击面过宽，容易抑制司法工作人员的主观能动性，也不利于打击犯罪和对人权的保护。因此，情节显著轻微的一般徇私枉法行为，不应当作为犯罪处理，这是笔者的核心辩点。笔者也提交了大量类似案例，来证明此观点，目前该案还在检察院审查起诉阶段。
总结：刑法第十三条“但书”是可以直接作为无罪判决的依据，也是辩护律师要重点运用的法条。