已承担保证责任的连带保证人行使追偿权是否必须先向债务人追偿?

来源:广州仲裁委员会

文章摘要
《担保法》第十二条规定:同一债务有两个以上保证人的,保证人应当按照保证合同约定的保证份额,承担保证责任。

《担保法》第十二条规定:同一债务有两个以上保证人的,保证人应当按照保证合同约定的保证份额,承担保证责任。没有约定保证份额的,保证人承担连带责任,债权人可以要求任何一个保证人承担全部保证责任,保证人都负有担保全部债权实现的义务。已经承担保证责任的保证人,有权向债务人追偿,或者要求承担连带责任的其他保证人清偿其应当承担的份额。
《担保法解释》第二十条第二款规定:连带共同保证的保证人承担保证责任后,向债务人不能追偿的部分,由各连带保证人按其内部约定的比例分担。没有约定的,平均分担。
在连带保证情况下,根据《担保法》第十二条的规定,已经承担保证责任的保证人可以向债务人追偿也可以向其他保证人追偿,两者之间并无先后顺序。但《担保法解释》第二十条却规定了 “连带共同保证的保证人承担保证责任后,向债务人不能追偿的部分,由各连带保证人按其内部约定的比例分担”,该规定是否明确了已经承担保证责任的保证人追偿权的行使顺序?其是否必须先向债务人追偿后才能向其他保证人追偿呢?
小例子
借款人甲向某小贷公司借款100万元,乙、丙、丁为连带责任共同保证人。借款到期后,借款人甲仅偿还借款本金30万元,尚欠借款本金70万元、利息及罚息未归还。小贷公司未能追回欠款,遂以保证人乙为被告提起诉讼,法院判决乙向小贷公司偿还借款70万元及相应的利息、罚息和实现债权费用共计75万元。乙依照该判决履行后,将共同保证人丙和丁诉至法院,请求由丙和丁各自给付其25万元及相应利息。该请求能否得到支持呢?
观点1:根据《担保法解释》第二十条第二款规定,乙应先向债务人甲追偿,未能得到清偿部分再向两共同保证人主张权利。这既有利于最终解决纠纷,也能切实提高诉讼的效率。上述例子中,乙未向债务人甲追偿,也未提供证据证明其向甲追偿存在不能清偿的事实,故乙的请求不能得到支持。
观点2:共同保证人丁和丙应承担给付责任。根据《担保法》第十二条和《担保法解释》第二十条的规定,其并未明确规定已承担保证责任的连带保证人将向债务人进行追偿作为向其他保证人追偿的前置条件,《担保法》第十二条所赋予已承担保证责任的保证人既可以向债务人追偿又可以要求其他共同保证人承担其相应份额的权利;《担保法司法解释》第二十条第二款所规定的并非保证人追偿的顺序问题,并未限制履约保证人向其他保证人追偿,仅是进一步明确履约保证人在向债务人主张追偿权后,其余保证人承担的责任形式是补充清偿责任。现乙已经承担担保责任,有权要求连带共同保证人丙和丁承担其各自应承担的担保份额。
那在实践中裁判机构所采取的是哪种观点呢?
贺志娟、安阳市嘉力石油有限责任公司、安阳市岷山有色金属有限公司追偿权纠纷案
案号:【(2018)最高法民申2646号
法院:最高人民法院
裁判文书节选:
再审申请人称:
岷山公司向债务人和其他连带责任保证人主张追偿权有先后顺序,不能同时追偿。
根据《担保法》第十二条第二款规定……承担保证责任的保证人向债务人追偿还是向其他连带责任保证人追偿,是二选一的关系,不能同时主张。根据《担保法司法解释》第二十条第二款以及第一百三十一条规定……保证人承担责任后应当先向债务人提起追偿之诉,待该诉讼执行完毕,保证人仍未获得清偿时,对于未清偿部分才能向其他连带责任保证人追偿。本案中,贺志娟、岷山公司以及刘鲁强均是债务人嘉力公司的连带责任保证人。岷山公司作为连带责任保证人承担代偿责任后,须先向主债务人嘉力公司起诉追偿,待该追偿之诉执行完毕后仍未获得清偿的部分,才能向其他连带责任保证人追偿。岷山公司直接起诉贺志娟要求承担相应的份额,不符合法律规定和司法解释精神,依法应当驳回对贺志娟的起诉。
本院认为:
关于岷山公司向嘉力公司和贺志娟主张追偿权有无顺序问题。
其一,《担保法》第十二条规定,“同一债务有两个以上保证人的,保证人应当按照保证合同约定的保证份额,承担保证责任。没有约定保证份额的,保证人承担连带责任,债权人可以要求任何一个保证人承担全部保证责任,保证人都负有担保全部债权实现的义务。已经承担保证责任的保证人,有权向债务人追偿,或者要求承担连带责任的其他保证人清偿其应当承担的份额。”《担保法司法解释》第二十条第二款规定,“连带共同保证的保证人承担保证责任后,向债务人不能追偿的部分,由各连带保证人按其内部约定的比例分担。没有约定的,平均分担。”由上述条文可知,法律并未规定将起诉实际债务人作为起诉共同保证人的前置程序。上述条文赋予了已承担保证责任的保证人既可以向债务人追偿又可以要求其他共同保证人承担其相应份额的权利。
其二,《担保法司法解释》第二十条第二款和第一百三十一条规定的不是承担了保证责任的保证人追偿权行使顺序问题,而是保证人内部应承担的份额。因此,贺志娟该再审申请理由不成立。
分析
如上所述,在实践中,法院所采取的第二种的观点,即并未将《担保法解释》第二十条第二款的规定理解成对于已承担保证责任的连带保证人行使追偿权顺序的限制,已经承担担保责任的保证人,有权向债务人、其他连带共同保证人主张清偿,两项追偿权的形式并无先后顺序。
小编也更倾向于这种处理方式。理由具体如下:
第一,连带责任保证是指当事人约定由保证人与债务人对债务承担连带责任的一种保证方式。连带责任保证与一般保证相比,不具有保证的补充性,即连带责任保证人不具有先诉抗辩权,即所有的连带责任保证人同债务人一样,都负有同时履行偿还全部债务的义务。即在连带责任保证中,主债务和保证债务属于同一个债务。
第二,《担保法》第十二条规定了已承担了保证责任的保证人的追偿权。《担保法解释》第二十条规定了保证人之间内部承担责任比例确定方式,也为了避免承担责任的保证人已向债务人追偿受偿后,再向共同保证人追偿,造成重复处理从而使履约保证人获得双重追偿,但并未对承担保证责任后的保证人行使追偿权顺序的限制。因此,根据《担保法》第十二条的规定,连带责任保证人在承担保证责任后,其享有两项追偿权,一种是向债务人行使追偿权,另一种是向其他的连带共同保证人行使追偿权,两者同时为债权请求权,不应有先后顺序之分。在已承担保证责任的连带保证责任人选择向其他保证人追偿时,各保证人内部应承担责任比例则是按照《担保法解释》第二十条的规定予以确定,在有约定的情况下依照约定处理,没有约定的情况下,由各保证人平均分担。
第三,《担保法解释》第二十条第二款中“向债务人不能追偿的部分”的这一表述,易造成理解上的分歧。但该规定中并未明确表述所谓“前置”程序,即已履行担保责任的保证人先向债务人行使追偿权并非其向其他保证人行使追偿权的必经前置程序。在实践中,很可能会存在债务人丧失履约能力的情况,若将之理解成保证人必须先向债务人追偿,在进行该诉讼或仲裁程序的时间内,其他保证人可能会出现转移财产的情况,履约保证人的利益无法得到保障,此种理解明显限制了履约保证人的追偿权,增加了履约保证人的风险,将追偿债权所需要的诉讼成本全部加之于履约保证人,显然有违公平合理原则。
再回到文初的小例子中,乙、丙及丁为债务人甲的借款行为提供了连带共同保证,现乙已履行了保证责任,其有权向债务人甲追偿,也有权向共同保证人丙和丁追偿。因各个保证人未约定保证份额,故丙与丁应各自给付乙25万元及相应利息。

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