网络游戏整体保护模式研究

我讲的题目是网络游戏著作权整体保护模式研究。网络游戏产业发展中的法律问题，这个题目的范围非常大，实际上是鉴于主要知识产权领域，特别是以著作权保护还有不正当竞争的问题。我的题目是保护路径上的整体主义思路还是要素主义思路。我今天的思路主要是我个人的思路。汇报三个部分的内容：

第一部分 新时代对于著作权审判提出的新要求
党的18大以来我国进入了新时代，对网络著作权保护领域也产生了新需求。在18大的背景格局之下，来认识我们的知识产权审判具体的问题。越是新的领域问题越需要对我们的时代有一个深刻正确的把握，才能得到好的解决。我们社会主要矛盾发生了一个转变，原来的矛盾更强调的是物质，现在是全面需求，这种全面需求包括了各行各业的健康发展的需求。在各行各业健康发展的过程中，不可避免的会发生纠纷。这些纠纷能够得到合法的、正确的救济，是人民美好生活的应有环节、必要内容。因此我觉得社会矛盾转换之后包含了司法内容，是不可或缺的重要内容。
在网络著作权，也可以说在整个著作权领域中，出现的新需求，与中央的政策是密切相关的。总书记在2017年明确提出，要加快新兴领域和业态与知识产权保护制度建设。说明新兴领域和新兴业态出现了很多新的知识产权问题。但是制度建设尚不能满足现行需要，需要完善，并且需要加快完善。这是我字面上的解读。我理解，在网络著作权的方面，以网络为代表的新技术，对著作权产生的新挑战和新机遇。
在这个领域内的新兴业态对知识产权的保护需求，在网络方面尤为突出。借用经济学供给侧和需求侧的概念，可以把我们的新需求分为两侧，一侧主要集中在原告，就是新客体，就是网络游戏及其画面、综艺节目及其视频。现在法院出了很多涉及到新客体的知识产权案件。另一侧就是被告就是新行为，就是被诉行为之前没见过，现在出现了怎么认定。信息网络传播应当怎么认定、定时播放定时转播、破坏技术保护措施、共同侵权、合理使用等，在网络环境中的新行为应当怎么认定，这都是司法实践中体现出来的需要在新兴领域和业态的知识产权方面加快保护的具体体现。这些新需求具有一定突出的特定。这些新领域案件具有技术难度，受到行业高度关注。这些新案件会比较集中，集中在核心城市中心地区中心法院，原因就在于民事诉讼法司法解释第25条，给当事人一个扩大选择权的一个范围，当事人往往会倾向于将案件置于有丰富审理实践经验、较高审判水平的法院来审理。
从法律方面来讲，这些问题有这么几个需要解决的问题。网络技术催生新客体，这些新客体是否属于作品？属于何种类型的作品？存在较大的争议。那么网络技术也产生了新行为，这些新行为和新的经营方式是否需要著作权专有权的控制范围，以及属于哪种专有权的控制范围？也存在较大的争议。在适用法律问题中涉及的疑难，会常常涉及到著作权法和反不正当竞争的交叉适用问题。
会议材料中，讨论网络游戏的问题集中在著作权和不正当竞争这两个领域中。而且以云技术为代表的互联网新技术增加了查明事实的技术难度。新类型案件的争议会关系到新兴模式的利益，裁判结果涉及到企业的重大利益。就是说这一个案件不仅对于争议双方在本案之中的利益有影响，在行业中也有引领和示范的效果。互联网可能会产生放大和倍增的结果。敏感案件也会产生影响。在网络环境中会被放大和倍增。
第二部分 网络游戏著作权保护问题
首先我理解从法律上讲，可以将网络游戏分为内在的技术表达层和外在的形式表达层。网络游戏就会产生不同的构成要素，特别是外在表达层。作为计算机在早期2005-2006年，我们审理的一批计算机软件的案件，那样的案件审理与一般的计算机软件侵权案件、与一般的侵权案件在法律上没有什么区别。只不过是一个特殊的应用。现在的换肤不是说在取得原告源程序的情况下进行的修改的产品，而是对外在表达进行修改，其并不是依托于原告的游戏源程序改造产生的。
现在的案子更多的是外在表达层的问题。外在表达层构成要素，这些构成要素简单来说就是游戏形象、服装构成美术作品，片头等音乐构成音乐作品等。在法律层面上，网络游戏具有可分割性，分割之后是由不同类别的多个作品构成的。因此就产生了向大家汇报的现实基础。是要把网络游戏做一个整体保护呢？还是分要素进行保护？网络游戏由多要素组成，多要素组成的客体不仅限于网络游戏。
在著作权的客体中还包括其他的情况，比较典型的是电影作品。如果要把它划分的更细的话，可以分为同种类型的多要素客体和异种类型的多要素客体。同种类型组成的客体基本所有类型的客体都可以包括。异种类型的多要素作品组成一个整体的客体，在著作权下怎么保护。因此我觉得，讨论网络游戏的保护路径，我们并不是站在一个荒地上讨论，而是有一定的基础的。在很多问题上是可以得到借鉴的。
同种类似的多要素客体，通常情况下大家没有什么意见。根据侵权行为的情况来确定是整体保护还是分要素保护。如果是整体侵权就是整体保护，不需要分要素保护。异种类型多要素组成的客体，在著作权保护路径上可以整体保护还可以分要素保护。分要素保护就是根据要素类型分别保护。根据需要来讨论，如果被告整体性使用的情况下，我们讨论一下这两种保护的优缺点。分要素保护的优点是作品类型明确，没有争议。特别是对新客体而言，拆分为文字作品、美术作品等等，大家对其认知是没有困难和争议的。缺点是客体的复数性决定了主体的复数性，不利于整体交易和整体维权，权利归属非常复杂，权利归属复杂之后，使得之后的交易也非常困难。另外侵权判定的标准的个别性和整体性存在差异，比如说有些游戏就是在表层上借鉴了前一个游戏的很多内容，但是在具体的要件的某些地方都进行了改动。
如果分要素保护，就面临每一个要素都不构成侵权。如果整体保护就可能得到一个不一样的结论了。就是从量变到质变是有个借鉴的意义了。并不是单独的要素不构成侵权，整体就不构成侵权。这是游戏侵权的普遍做法。
再一个是法律责任，最起码是一个停止侵权的问题。如果一个游戏包含成千上万的要素，如果只诉一个要素侵权，有没有必要停止整个游戏的运行，是否有可能按照有关司法政策，考虑社会公共利益的问题，原被告利益平衡的问题，加大赔偿而不停止侵权。如果是整体来看，结论就未必如此。如果每一个人都来告几千个案件，是否几千个案子都认为即使构成要素的侵权，但也不会得到赔偿。另外赔偿损失的问题，这种分别一个一个诉，得到一个整体的价值，整体价值往往会高于构成要素的总和。各个要素的价值经过有序的组合，产生的总体价值往往大于各要素的简单加和。在这种情况下，在损害赔偿方面也会有一个体现。因此，我觉得尽量对网络游戏整体保护为优先。
当然要认识到考虑侵权的必要性，如果就是用了你的过场动画这种情况，就没有什么争议了，类似电影作品的情况在司法实践中见到的比较多，可以借鉴。
在司法实践中，如果严格按照法律原则来考虑，网络游戏这个主体是否构成作品。主要规定在《著作权法》第三条和《著作权法实施条例》第二条。一般的游戏是满足独创性这种规定的。但是我国《著作权法》第三条列举的作品类型第9项兜底条款是封闭的条款，规定的是法律、行政法规规定的作品，而不是一个开放式的。也就是说如果不属于第三条前8项规定的作品类型之中的话，恐怕就不构成我国著作权法规定的作品。网络游戏首先在前8项里是没有这种作品类型的规定的。第9项中也没有这种作品类型，是否能作为前8项来说？这就存在一些讨论的空间。
《著作权法》第三条规定的这些作品类型的法律意义是什么？我理解，应当区别于合同类型和证据类型。社会生活中多发常见典型的合同，司法实践中多发常见典型的证据形式是9种形式，除此之外的合同，只要是平等的当事人之间达成的协议都属于合同，都是受合同法总则的规制的。另外，买卖合同作为一般有偿合同的通则，赠与合同作为一般无偿合同的通则。证据也是，大家现在看民事诉讼法的书籍，就会叫做证据的9种形式了。 证明案件事实的9种常见方法，更体现出来不是一个封闭的圈子。
但是现行《著作权法》就是这么规定的，不同类型的作品的差异，在著作权法上非常明确。我个人理解就是说，面对这种情况，恐怕不能简单的机械的来认定。从作品类型上没有某一类新客体的话，就让我这种客体必然不是作品，就会面临一个风险，因为我国是加入伯尔尼公约的。伯尔尼公约对于作品的定义是一种类似于实施条例第二条的规定，因此不能说我满足第2条不满足第3条就一定不保护，这就可能违反国际公约了。我个人认为，除非法律行政法规明确对一类客体排除不是作品，否则尽量找到《著作权法》第三条列举的前8项沾边的作品范围保护。我个人理解的，如果是外在保留层，就是看做类电作品，如果是2005-2006年的那批案件，就看做计算机软件作品。
现实司法实践中，还有两种看法，一种看法是认为是汇编作品，还有一种认为不是作品，但是可以用反法一般条款来保护。汇编作品不是一种作品类型。在我国著作权法中规定汇编作品是特殊类型作品的权利归属问题，属于演绎作品类的，主要解决的是权利归属的问题。与职务作品、合作作品等是一回事，是这么规定的。在法学理论上有一个规制，如果能够把作品看做是单一作品的情况下，就不要看做汇编作品。只有说它不能够被看做一个单一作品的情况下，才会看做一个汇编作品。否则几乎所有作品都可以看做是汇编作品。
还有一种认为不是作品但是可以受到反法的保护。我个人认为，判断作品类型的依据，可以依据《著作权法实施条例》第四条规定；行业标准，本行业一般将这类作品作为什么标准；相关公众的普遍认知；通过一定设备播放的作品。最后这种是基于60-70年代，基于行业的情况下，作出的规定。我认为基本满足法律价值和科学的情况下，不会造成冲击的情况下，法律还是应当服务于社会发展需求，是一个相对灵活和弹性的认定。否则如果这么严格的抠，比如说抠圣经抠的那么细，最后的后果还是大众不关心的。对于社会生活的影响、引导作用是非常小的。
基于侵权使用，就是类电类作品和软件在侵权的时候是怎么用的。网络游戏玩家和开发商对于网络游戏的直播画面争夺权利人资格的问题，我认为还是应当归属于游戏开发商。特别是那种纯网络游戏画面，不是游戏比赛现场的整体。单纯的游戏画面是属于游戏开发商，但是游戏玩家的利益是可以根据合同法来保护。
第三部分 司法政策应考量的问题
现实中出现了一些不好的情况就是现在有些案件，对于新客体新行为的把握各法院的标准不一样。
有从著作权法向反不正当竞争法一般条款发展的倾向，再向民法不断发展的倾向。但是行为法与权利法是有很大的区别和差异的，我认为在适用的顺位上，应当优先适用权利法。能够用权利法就不要适用行为法，否则权利法就被架空了。
但是现在就有这么一个问题，民法总则的一个规定是开放式的，包括合法民事权益。我们认为有一些客体，包括网络游戏客体不能作为作品受到著作权法保护的话，现在有一些案件是直接用反法保护的。但是在著作权和反法之间还有一个顺位，是民法中的合法民事权益。如果这部分成立的话，就会面临一个问题，直接跳过反法第二条对于新客体新行为的这种规制，这是一个问题。
在这种情况下还是要强调司法主导，特别是在整个知识产权保护的背景中，著作权的司法主导的意义是更大的。因为著作权的产生不是行政机关根据特定程序授权产生的，而是基于创作自动产生的。在司法实践中，也是绝对的以司法为主，司法几乎就是全部的问题。我们如果能有一个宏观的把握的话，对于这种新行为新兴业态著作权的保护也有一个更加正确定位。
以上就是我向大家汇报的内容，谢谢大家。