浏览器屏蔽网络视频广告行为争议辨析

观看网络视频是网民上网的一项主需求。移动互联网时代，智能手机的普及和4G网速跃升，使得网络视频更易制作和获取，网络视频产业发展更加迅猛。[1[根据中国互联网络信息中心（CNNIC）2018年1月发布的第41次《中国互联网络发展状况统计报告》，网络视频的用户使用率高达75.5%，仅次于即时通讯、网络新闻、搜索引擎，排名第四位。[2]而如果单纯计算用户时长，网络视频甚至可能排到第一位。可以肯定的是，在即将到来的5G时代，网络视频应用仍将是技术进步的最大受益者之一。
互联网经济归根结底是流量经济，流量是一切互联网商业模式的基础，所以能够聚拢巨额流量的网络视频，历来是互联网行业的兵家必争之地，也是最容易产生法律纠纷的领域。浏览器屏蔽视频广告行为就是其中的典型争议。
一、与浏览器屏蔽网络视频广告行为相关的法律争议回顾
2010年前后，国内网络视频行业仍然盛行用户上传内容的UGC模式，视频网站面临大量的版权投诉、诉讼，因此网络视频服务商的网络技术/内容服务提供者身份定性、注意义务程度是司法关注的重点。2012年以后，网络视频行业逐渐往正版化方向发展，网络视频服务商开始转换角色，并团结一致打击盗版，因此视频聚合、深度链接成为了法律热点。
而在网络视频行业发展的整个过程中，浏览器屏蔽网络视频广告的现象一直存在，且伴随较大争议。一方面，广告是视频网站的经济命脉，所以网络视频服务商对屏蔽广告行为深恶痛绝，不断进行口诛笔伐和诉讼维权。另一方面，浏览器经营者为吸引用户，对此功能爱罢不能，屏蔽视频广告功能几乎成了浏览器的标配。两方之间存在巨大利益冲突。
对于浏览器屏蔽视频广告的行为如何认定，国内司法层面经历了两个阶段。2014年由海淀法院一审，北京市一中院二审的优酷诉金山公司猎豹浏览器案，认定金山公司屏蔽优酷视频网站广告的行为构成不正当竞争。2015年，北京知识产权法院在“极路由”案中，再次认定了屏蔽广告行为的不正当性。虽然此案的涉案屏蔽广告行为并非由浏览器完成，但行为表现形式类似，法院的裁判逻辑也基本一致。这两起典型案例，可以说奠定了数年间浏览器广告屏蔽案件的基调。
但进入到2018年，画风突变。1月份，北京市朝阳区人民法院在腾讯诉世界星辉公司的案件中，驳回了腾讯公司的诉讼请求，未认定被告世界之窗浏览器的屏蔽广告功能侵权。当月，广州市黄埔区人民法院在湖南快乐阳光公司起诉广州唯思软件公司“720浏览器”屏蔽广告的不正当竞争案件中，同样未支持原告诉请，认定涉案浏览器经营者提供屏蔽广告功能的插件不构成侵权。目前两案都在二审阶段。
事实上，北京朝阳区法院和广州黄埔法院的两个不侵权判决虽然突兀，但并不新奇。在美国、德国等国家，早已有认定屏蔽广告软件、插件等不构成侵权的先例，如美国的Zango v. Kaspersky案、德国的Fernsehfee案。而且，在欧美地区受众最广的Chrome浏览器中，Adblock及类似的广告屏蔽插件一直未被禁止。即使是在国内学术界，一些学者也并不支持简单将屏蔽广告行为、提供广告屏蔽插件等行为认定为不正当竞争。[3]
支持将屏蔽广告行为认定为不正当竞争的观点，比如“猎豹浏览器”案和“极路由”案，普遍是认为“免费+广告”是视频网站的合法商业模式，而浏览器经营者提供屏蔽广告功能或相应插件，其目的是为了吸引消费者使用自身产品，但却以损害网络视频服务商的合法权益为对价，是典型的损人利己行为。
从长远来看，此种行为只会促使网络视频服务商停止免费提供网络视频服务，从而使消费者远期利益受损。而反对方的观点，一般则是认为，现阶段浏览器提供的屏蔽广告插件或功能，基本是默认关闭状态，或入口隐藏很深，需要消费者去主动触发。因此浏览器经营者只是为消费者增加了一种选择，而消费者有权选择是否观看广告，所以该行为无可厚非。而且，持反对观点的一方，往往站在保护自由竞争的高度，认为“免费+广告”的网络视频商业模式并非一定要给予保护，而是要首先判断是否造成了法律应予救济的“实际损害”。
二、浏览器屏蔽广告行为司法认定转向的可能原因
我国不是判例法国家，但在互联网不正当竞争领域，由于新型法律纠纷层出不穷，而法律规定较为笼统，司法判例就在很大程度上起到了确立竞争规则的作用，因此判例极为重要。某个类型司法案件的“首例”更是有奠基意义，对后续案件的裁判及对应商业模式的发展都具有很强的指引作用。
前文提到，2014年的“猎豹浏览器”案和2015年的“极路由”案连续对屏蔽广告行为给予了否定性评价，且生效判决是由“知产重镇”北京一中院和随后成立的北京知产院作出。按理说，如此有影响力的判决足以帮助确立稳定的司法规则，那么2018年两起判决思路截然不同的案件又该如何解释呢？笔者认为可能有以下原因。
1、网络视频行业的“免费+广告”商业模式已发生深刻变化
2018年4月27日，在美国上市不久的爱奇艺公司公布了2018年一季度的公司财报。数据显示，2018年一季度，爱奇艺平台的会员服务收入为 21 亿元人民币，同比增长 67%；在线广告服务收入为 21 亿元人民币，同比增长 52%。[4]这份数据说明，在爱奇艺平台，会员费的收入已经与在线广告收入持平。该趋势在2018年二季度继续保持，根据爱奇艺8月1日公布的2018年第二季度财报，爱奇艺第二季度会员服务营收为25亿元人民币，在线广告服务营收为26亿元人民币。[5]
实际上，最近几年，爱奇艺平台的会员服务费收入一直在大幅度跃升，2015年仅有9.967亿元人民币，2016年就攀升到37.622亿元人民币，2017年再次增长近1倍，达到65.36亿元人民币。会员服务收入占总收入的比例从2015年的18.7%上升到2016年的33.5%，2017年进一步上升到37.6%。[6]从2018年一季度、二季度的数据看，会员服务费收入的比例仍在抬升，预计2018年将超过40%。
同样的，国内三大网络视频平台中的另一家腾讯视频，付费会员的规模也一直在上涨，2018年第二季度已经达到7400万，同比增长121%[7]，与之相对应的自然是会员服务费占总收入比重的跃升。可见，经过多年发展，国内主流网络视频公司的盈利模式已经从高度依赖在线广告收入，升级为以“会员费+广告收入”为主的模式，两者在目前阶段平分秋色。
而在“猎豹浏览器”案发生期间，“免费+广告”仍然是视频网站的主要盈利模式，也是法院在“猎豹浏览器”案中认定屏蔽广告行为不正当性的逻辑起点之一。
二审法院认为，由于视频网站运营商所采用的“免费视频加广告”的商业模式具有法律可保护的利益，而浏览器提供商的提供具有视频广告过滤功能的浏览器的行为，既破坏了视频网站运营商的正常经营活动，又不当利用了视频网站运营商的经营利益（即用户基础），故其行为构成不正当竞争。[8]
虽然当时优酷网业已存在会员费商业模式，但正如优酷代理人在庭审中表明的，“优酷网站存在两种盈利模式，一为收费模式。付费用户每月支付7.5元即可在观看视频时选择不观看优酷网提供的广告,但该模式并非网站主要的盈利模式。”[9]
不可否认的是，法官虽然是居中裁判者，但首先也是互联网用户，甚至可能是深度的网络视频用户。4年时间，法官大概率也能感受到网络视频行业的快速发展，包括其盈利模式的改变。这种因素，虽然主观，但或许多少能够为法官们“推翻在先判例”提供一些心理支持。毕竟，在先判例明确要保护的“免费+广告”商业模式已发生重大变化。
在2018年朝阳法院的“世界之窗浏览器”案判决书中，实际就有对商业模式变化的评价。法院认为，“竞争要在发展中考量，这种发展也要体现在行业的发展上，由此‘免费+广告’的商业模式，也不应是不变的，而是要顺应技术、社会、网络用户的需要进行调整。事实上，视频网站的发展在于通过自身的经营、服务，吸引、开拓更广泛的会员，以此提高收益、冲销购买版权成本；减少广告，给网络用户提供最低的观看成本、最高的服务质量应是视频网站发展的趋势。”
2、屏蔽广告行为的性质认定一直存有较大法律争议
这一点在前文已经有所介绍，在此不再赘述。需要补充的是，虽然2014年的“猎豹浏览器”案和2015年的“极路由”案虽然具有典型性，但截至2018年，与广告屏蔽有关的案件并不多，有影响力的更是没有，因此未能形成较为稳固的司法认定规则。而且，市场上的浏览器广告屏蔽行为并未消失，对用户的吸引力一直存在，甚至是腾讯公司这样既有网络视频业务，也有浏览器业务的公司，也会选择在自己的浏览器里为用户提供广告屏蔽功能。这无疑给司法认定带来了难度。而学者们相对谨慎的观点、国外司法判例中的审慎态度，无疑也会对裁判者的认知带来影响。[10]
三、与广告屏蔽行为认定有关的主要争议观点辨析
对于浏览器屏蔽网络视频广告行为的认定，比较以2014年“猎豹浏览器”案为代表的否定派，和2018年“世界之窗浏览器”案为代表的肯定派，结合学者观点及国外司法判例，可知双方目前的核心争议主要在以下方面。
1、屏蔽网络视频广告行为是否有利于消费者利益
新修订的《反不正当竞争法》第二条，明确将“消费者的合法权益”列为受反法保护的法益，这是一种适应世界竞争法立法趋势的进步。[11]这种修订对于互联网不正当竞争案件的意义更大，因为互联网行业服务的消费者群体规模比普通行业往往要大得多。在反法修订之前，已经有一些互联网不正当竞争纠纷案件将消费者利益的保护纳入裁判依据中。但考虑消费者利益的难点是，消费者是诉求复杂、诉求多元的群体，而非单一个体，评价某种行为是否符合消费者利益是困难的，而衡量其是否符合消费者的长远利益，更是难上加难。
具体到屏蔽网络视频广告的行为定性上，不管是肯定派还是否定派，都有自己关于“消费者利益”的理解和主张。否定派认为，屏蔽网络视频广告的行为，让部分消费者可以略过广告观看视频，表面上似乎是利于消费者的。但长期来看，却必然会使网络视频服务商放弃“免费+广告”的商业模式，将所有视频内容设置为付费观看，或者干脆不通过浏览器提供播放服务，最终反而损害了消费者的选择权，得不偿失。另外，网络视频服务商完全可以针对屏蔽广告行为开展技术攻防战，最终受损的仍然是消费者的用户体验。
而肯定派认为，允许屏蔽网络视频广告，短期看尊重了选择者关于是否选择观看广告的权利，丰富了消费者的选择。即使着眼长远，也能够敦促网络视频服务商、广告主降低广告时长、优化广告质量，以高品质的广告内容吸引用户观看，而非强扭香瓜，强迫用户观看令人生厌的广告。他们认为，在这方面，YouTube已经做了很好的示范，允许用户在短时间内选择跳过广告。[12]
笔者赞成前一种观点。虽然笔者在前文介绍，目前网络视频行业的商业模式已经发生深刻变化，但不可否认的是，直到目前，在线广告仍然是网络视频公司的主要收入来源，占据半壁江山，背后影响的是数亿消费者。比如，爱奇艺平台的月活跃用户数超过4亿[13]，而付费会员仅有6000万，背后仍有大量的非付费活跃用户[14]更为重要的是，“免费+广告”模式，本身就是为消费者提供的一种选择。它让不愿付费的消费者，或者不反感观看广告的消费者，以及对时间成本不敏感的消费者，能够通过观看广告的方式获取视频资源。这种多元选择，对消费者至关重要，尤其是对低收入群体。如果网络视频服务商被迫放弃“免费+广告”模式，或者拒绝在浏览器中提供视频播放服务,消费者将面临非常单一的选择。消费者面临两个选项与单一选项，孰优孰劣，其实不言自明。
2、用户主动选择能否豁免浏览器经营者责任
浏览器本身是复杂的网络产品，屏蔽广告也不是简单的技能，市面上的主流浏览器服务商，均是拥有强大技术能力和较强风控能力的大型互联网公司。在互联网不正当竞争纠纷案件多发、频发的洗礼下，各家公司即使从事争议行为，也往往具有较强的隐蔽性，和强烈的法律避险设计感。
浏览器屏蔽网络视频广告行为，是最能够体现法律避险设计感的。Chrome浏览器本身不提供网络广告屏蔽服务，但却允许第三方以扩展应用方式提供此类服务，用户可自由选择是否使用。国内的浏览器经营者，也往往把广告屏蔽的选择权交到用户手上，自己仅扮演技术工具的提供者。比如，在朝阳法院审理的“世界之窗浏览器”案中，广告屏蔽功能是默认关闭的，用户需要经过4步操作才能打开该功能。这也是法院最终未支持原告诉请的主要理由之一，因为被告不存在主动屏蔽广告和积极引导用户屏蔽的行为。而反对的观点则认为，屏蔽广告功能本身具有侵权用途，就像通过自动售卖机销售违法枪械，虽然是用户主动选择、购买，但销售者依然要承担违法责任。
关于这一争议，确实非常难以界定。双方都有充足的理由。笔者的个人观点是，用户主动选择不是豁免经营者不正当竞争责任的免罪金牌，关键是要看提供给用户的选择是否会损害其他经营者的合法利益。具体到屏蔽广告行为上，虽然最终屏蔽广告的结果是用户的主动选择，但须知，用户选择必然是趋利避害的，是看重短期利益的，尤其是对于网络视频这种“一次性快消品”。所以，一旦用户知道通过浏览器屏蔽广告可代替缴纳会员费，可免看广告，必然选择屏蔽广告。最终受损的，是网络视频经营者的合法收入，以及前文提到的消费者长期利益。
引申一步，如果浏览器经营者赋予用户的屏蔽广告选择权，本身就是用户依法应当享有的权利，那该行为无可厚非。但实际情况是，屏蔽广告并非用户的既有权利。屏蔽广告≠不观看广告，虽然用户有权在网络视频服务商播放广告时离开电脑屏幕做其它事情，[15]但用户并没有权利将广告内容擦除，或在未付费情况下直接跳过广告观看视频。
3、如何衡量屏蔽广告行为对网络视频广告经营者利益的损害程度
在朝阳法院“世界之窗浏览器”案的判决理由中，法院认为，“网络用户对浏览器广告屏蔽功能的使用，虽造成广告被浏览次数的减少，但此种减少并不构成法律应予救济的‘实际损害’，只损害竞争对手的部分利益、影响部分网络用户的选择，还达不到特定的、影响其生存的程度，则不存在对市场的干扰、构不成对腾讯公司利益的根本损害。”
上述观点与2014年联邦德国最高法院的一起案件观点一致。联邦德国最高法院在BGH, Urteilv. 24.06.2004案中认为，只有被告行为达到威胁原告生存程度时才构成不正当竞争，要求原告容忍被告的竞争行为，以鼓励原告与广告经营者共同努力激发并维持观众对广告节目的兴趣，或者主动革新技术来解决广告屏蔽问题。[11]
笔者认为上述裁判逻辑和行为结果影响评价均有待商榷。实践中，除了3Q大战中涉及的“二选一”规则之外，鲜有某种被认定为不正当竞争的行为达到影响对方生存的程度。如果以此作为认定构成“实际损害”的标准，相信多数不正当竞争案件的结论都需要重新审视。
更为重要的是，虽然网络视频平台的会员费收入节节攀升，但提供“免费+广告”模式是网络视频服务商的经营自由，他人无权要求其放弃该经营模式。即使将来，“免费+广告”模式仅服务1%的网络用户，非法的屏蔽广告行为仍然可能对网络视频服务商的合法利益造成实际损害。
四、小结及建议
随着北京朝阳法院“世界之窗浏览器”案和广州黄埔法院“720浏览器”案纷纷进入二审程序，关于网络视频广告屏蔽行为的法律争议远未结束。笔者认为，无论是站在否定派或肯定派的角度，都有一些地方值得思考。
对于网络视频服务商来说，应当注意到，随着网络视频商业模式在近几年发生的深刻变化，法院在司法裁判时，可能出现一些新的认知和观点。因此，不能完全延用四五年前关于“免费+广告”商业模式是主流，因此应当予以保护的传统思路，而是应当给法院提供新的分析视角，将“免费+广告”、“会员+广告”两种模式长期并存的合理性向法院阐释清楚，突出广告模式对消费者选择权的更大满足。
而且，还应当重视从技术角度深入分析屏蔽广告行为的实现路径，充分解释浏览器经营者在表面上被动的工具提供者角色之后，实际发挥的积极作用。当然，网络视频服务商同时也应当保持其观点和行为的统一性，如果屏蔽广告行为确实是其重大关切，就不能既反对屏蔽广告行为又在其他产品上提供自己反对的服务内容。
而对于提供屏蔽广告功能的浏览器经营者而言，也可以认真衡量一下屏蔽广告行为的真实成本。特别是在移动互联网时代，更多视频内容是在封闭的APP中由网络视频服务商直接向用户提供的，屏蔽广告行为无多少用武之地。为了少量的用户关注度，通过遮掩的方式提供一个极具争议的功能，若因此惹上诉讼或遭遇技术屏蔽，最终可能得不偿失。
（作者为百度公司高级法律顾问，个人微信公众号“互法周记”。本文仅代表个人观点，与所供职单位无关）
[1] 本文提到的网络视频，专指爱奇艺、优酷土豆、腾讯视频、搜狐视频等长视频平台。以抖音、快手为代表的短视频平台近年来发展同样非常迅猛，但因为其主要承载端是封闭的移动APP，且以信息流形式分发，基本不存在遭遇广告屏蔽的技术可能性。
[2]参见http://tech.sina.com.cn/i/2018-01-31/doc-ifyrcsrw0194913.shtml。
[3]可参见黄武双、刘健臣《中美屏蔽网页广告行为法律规制比较》，载《竞争政策研究》2015年01期；兰磊，比例原则视角下的《反不正当竞争法》一般条款解释——以视频网站上广告拦截和快进是否构成不正当竞争为例，载《东方法学》，2015年第3期。
[4]参见https://www.huxiu.com/article/241911.html。
[5]参见http://tech.qq.com/a/20180801/001551.htm。
[6]参见http://tech.sina.com.cn/i/2018-02-28/doc-ifyrwsqk1108593.shtml。
[7]参见http://www.tencent.com/zh-cn/articles/13006531534327641.PDF。
[8]参见(2014)一中民终字第3283号判决书，转引自http://dy.163.com/v2/article/detail/D9BE3ELU05149FJG.html。
[9]参见(2014)一中民终字第3283号判决书。
[10]中外司法判例的不同观点总结可参见《孔祥俊：新修订反不正当竞争法释评（上）》，载“上海交大知识产权与竞争法研究院”微信公众号，2017年11月4日。
[11]参见《孔祥俊：新修订反不正当竞争法释评（上）》，载“上海交大知识产权与竞争法研究院”微信公众号，2017年11月4日。
[12]关于这一点有不同意见，参见李颖、糜志彬，《有关视频网站盈利模式及广告屏蔽技术的背景、原理和初步思考》，载2018年6月11日，《中国知识产权》杂志。
[13]参见http://it.cri.cn/20180427/90509b3d-9662-80f5-ceff-783076629fc2.html
[14]这里未考虑一人购买，多人使用的共享会员账号问题。
[15]参见黄武双、刘健臣《中美屏蔽网页广告行为法律规制比较》，载《竞争政策研究》2015年01期。