我国破产管理人选任制度的完善研究

1 域外立法经验
为了确保管理人具备处理破产事务的专业素质，给破产管理人设置一定的专业门槛并将适格的机构和个人编入破产管理人名册是世界上主要国家的通行做法。当然，不同的国家，负责编制破产管理人名册的机构和编入破产管理人名册的条件也不同，部分国家的管理人名册由行会编制，并通过破产管理人资格考试制度来筛选破产管理人。
如法国、英国和罗马尼亚的破产管理人名册，均由行会与有关司法机关、审判机关进行专门沟通后编制。其中法国编制破产管理人名册的机构为破产管理人注册和纪律委员会，罗马尼亚为破产从业人员全国联合会，英国为注册会计师协会、破产管理人协会、英格兰威尔士特许会计师协会、英格兰特许会计师协会、爱尔兰特许会计师协会、英格兰法学会和苏格拉法学会等7个特许行业协会。这些行会类似于我国的中国注册会计师协会、中国证券业协会，属于由专业会员组成的行业自律性组织，依照法律和章程的规定对会员进行管理，甚至具备了所谓的“行业协会处罚权”。
而破产管理人职业资格考试制度适用范围则更广，覆盖了法国、英国、波兰、葡萄牙等十余个欧洲国家。在法国，参加的破产管理人实习资格考试的报名者，必须具有法学、经济、商业、管理、或会计专业的高等教育文凭，预备的破产管理人通过考试后再实习三到六年方可成为正式的破产管理人。在英国，参加破产管理人职业资格考试的报名者还需要经过一定的培训以满足下列条件之一后，方能参加破产考试联合委员会组织的破产管理人职业资格考试：
是破产从业人员联合会的学员；
是七个被认可的行业组织中任一组织的会员；
是商业革新与技术部在英格兰和威尔士地区的推荐候选人；
是企业、商业和投资部在北爱尔兰地区的推荐候选人。1
2 对我国破产管理人制度的反思
相比于我国目前采取的由各地司法机关分别编制破产管理人名册的做法，由专业行会编制破产管理人名册，能够在管理人权利的分配上节省成本、提高效益。人民法院作为专职审判机构，其成员主要承担的是与审判相关的工作，编制破产管理人名册这类行政属性的工作不仅不属于其专长，不能发挥人民法院的优势，还会将人民法院置于利益冲突之中，存在权力寻租的风险。在我国破产案件井喷、诉讼案件高速增长、“案多人少”情势严峻的情况下，分离编制破产管理人名册的职责亦能够减少法官的负担，让法官能够在其擅长的领域创造更大的价值。
而且当被选入管理人名册的中介机构发生人员流动或进行业务转型后，部分中介机构不再留有破产人才，其办理破产案件的能力和意愿的缺失，将严重影响破产程序的顺利进行。以北京市为例，北京市高院在2007年编制并公布了《管理人名册》，入册管理人包括100家中介机构和20名个人，此后11年间，北京法院均依照该名册选择破产管理人。到2018年北京市高院重新编制管理人名册时，在册的63家律师事务所中有21家申请停止接受法院破产案件的指定，22家在册的会计师事务所有14家申请停止接受法院破产案件的指定，停摇的比例接近管理人名册的4成2。而在接受了人民法院指定并担任了破产管理人的中介机构或个人中，可以发现管理人队伍的专业能力出现了极大的分化，部分管理人缺乏基本的破产法律知识，甚至多次出现因不了解债权人会议应提前15天履行通知义务而导致债权人会议无法按期召开的情形3，产生了严重的负外部效应。
与之相对应的是，部分具备处理破产事务才能和经验的人员，因故流动至管理人名册之外的社会中介机构后，有意愿、有能力担任管理人也不被法律所许可，在专业管理人相对紧缺的当下，这无疑是一种资源的浪费。
如果能够通过破产管理人协会组织破产管理人资格考试、编制管理人名册，一方面可以节约司法成本，把各省高级人民法院和大量的中级人民法院从筛选破产管理人的行政事务和利益冲突中解放出来，回归到其擅长的审判领域中去；另一方面，亦能通过客观的成绩反映申请者之间专业水平的差距，筛选出专业水平相对较高的申请者进入破产管理人名册，同时倒逼申请者学习掌握破产专业知识，最终提升整个破产管理人队伍的专业水平。
3 可能优化的途径
1、利用现有制度资源探索建立破产管理人职业资格考试制度
我国探索破产管理人职业资格考试制度时，可以充分利用现有的制度资源、技术资源，顺应各方主体的改革预期进行破产管理人职业资格考试制度的搭建，避免产生过多的制度变迁成本。例如我国正在逐步搭建的破产管理人协会制度就与破产管理人职业资格考试制度具有高度的适应性。尽管该制度尚未在全国范围内得到确立并形成层次分明的有机整体，但各方主体对于该制度的完全构建都形成了比较一致的预期，认为对破产管理人职业资格考试制度的探索与破产管理人协会制度构建可以并举。中国注册会计师协会、中国证券业协会、中国注册税务师协会等行业协会在组织专业考试、登记职业资格的有益实践，充分证明了拥有完备制度设计的行业协会能够守好职业准入的大门。
截至2019年12月30日，我国共成立了59家破产管理人协会，我国破产管理人行业协会已经覆盖了主要的省市4；并且我国的法律职业资格考试制度、证券从业资格考试制度、注册会计师考试制度等筛选专业人才的考试制度已施行多年，提供了丰富的实践经验以供借鉴。由此可见，我国已经初步具备了探索建立破产管理人职业资格考试制度的组织条件，后期可逐步将组织考试、编制管理人名册的职权划分给破产管理人协会。
当然由破产管理人协会组织破产管理人职业资格考试并不意味着由破产管理人协会负责破产管理人职业资格考试的所有事项。职业资格的本质是一项特别许可，只有国家公权力机关依照法律的授权方能为之，因此破产管理人职业资格考试的具体内容，包括参考条件、考试方式、考试范围等，应当由全国性的破产管理人协会在广泛征求各地意见后，会同主管单位、司法行政机关及其他有关单位确定，最终管理人资格的确认、除名的权力都应当掌握在行业协会的主管单位手上。
实施破产管理人职业资格考试制度还需要注意的一个问题是，只有个人才有能力参加破产管理人职业资格考试，作为组织的律师事务所、会计师事务所、破产清算事务所等无法参加考试。因此，评价一个组织是否应纳入破产管理人名册及其级别时，应当根据其成员通过破产管理人职业资格考试的人数作出不同的处理。如，广东省在2018年重新编制破产管理人名册时，就明确申报一级管理人的中介机构应当有6名以上、申报二级管理人的中介机构应有4名以上、申报三级管理人的中介机构应有3名以上具有执业资格和管理知识经验的本机构从业人员参加专业能力测试，参考人员通过考试后才能受托担任案件管理人的负责人。
2、探索设立破产管理人名册动态调整机制
按照科斯定理，法律制度要使交易成本的影响最小化，至少需要保持两点。其一是权利的明晰，如确定相邻权的归属、内容、范围，以避免相邻人花费巨大的成本对彼此的权利内容和范围讨价还价来实现资源的配置。其二是保障权利变动的自由，避免因法律变动和法律规避行为产生新的成本，这是因为立法者受限于客观条件和主观认识的有限性，只能确定一个在特定时点、特定条件下的相对较优的权利配置——也有可能是不当的配置，当确认不当权利配置的劣法不能适应社会经济关系时，受法律规制的各个主体就会寻求方法来规避法律，倒逼立法者调整法律来适应新的社会经济关系，这又将产生新的制度变迁成本。先贤们已经注意到并充分论证了市场对资源配置发挥的决定性作用，法律难以尽善尽美的定权利或资源的配置，但各方能够在市场的指引下实现权利和资源的优化配置，因此法律应当允许权利遵循市场规律进行变动。
通过破产管理人职业资格考试，就可以排除机构的影响而直接锁定破产专业人才，并进一步衍生出破产管理人名册的动态调整机制，允许担任破产管理人的权利遵循市场规律发生变动以适应破产专业服务市场的变化。破产管理人名册的动态调整机制至少可以包含三方面的动态调整：管理人名册的进入、退出和管理人级别的升降。当不在册的中介机构具备了一定数量的破产从业人员，可以通过向协会申请编入管理人名册的方式进入破产管理人名册，当在册的中介机构放弃从事破产业务或其从业人员流失后，可以申请或由破产管理人协会强制退出管理人名册。
在管理人级别的动态调整过程中，中介机构具备的通过破产管理人职业资格考试的人数和成绩可作为评价管理人专业能力的客观能力的标准之一。在2018年广东省拟定的管理人分级标准时，就采用了与此类似的方法。广东省《关于开展我省破产案件管理人名册编制评审工作的公告》明确，评审委员会按照专业能力测试占60%、评审占40%，计算总成绩，并按照总成绩由高到低的标准和人民法院确定的各类管理人名额拟定编制管理人名册，其中的专业能力测试在确定中介机构是否能进入破产管理人名册和成为哪一级别的管理人具有非常重要的影响。
3、探索建立破产管理人职业资格考试制度的障碍
关于将组织考试、编制管理人名册的职权划分给破产管理人协会，还存在以下几个障碍需要解决。
第一，破产管理人协会尚未覆盖全国所有的省市，且缺乏一个全国性的破产管理人协会。目前地方性破产管理人协会正在逐渐覆盖全国，但仍有部分地方尚未成立破产管理人协会，我国尚需要一个全国性的国家机关牵头各个地方的破产管理人协会。因此，择机成立一个全国性的破产管理人协会，以及推动尚未成立破产管理人协会的地方成立破产管理人协会是首要解决的障碍之一。
第二，破产管理人协会需要外部管理和监督，确定一个主管单位是监督的方式之一。部分学者和实务工作者主张确定司法部为破产管理人协会的主管单位，履行对破产管理人协会的监督和管理职责，其核心理由在于司法部承担着司法行政管理职责，而且具备管理行业协会的经验。但破产并不仅仅涉及司法问题和法律职业者，还涉及到大量的财会问题，管理人可能是会计师事务所，甚至是金融、税务专业人员组成的破产清算事务所；因而由司法部主管破产管理人协会有欠妥当，或许目前正受学界热议的破产事务管理部门将来会是一个很好的选择。
第三，考试制度本身只能筛选人才，还需要健全培训机制以提高整体应试人员的水平，避免破产管理人职业资格考试只是从矮子里拔高个。破产业务不同于会计业务、金融业务甚至传统的律师业务，其发展较晚，专职从业人数不多。在知识壁垒和管理人名册壁垒的阻隔下，预计在相当长的一段时间内，高水平的从业人数不能匹配破产业务需要的情况将继续存在。在此情形下，仅仅依靠考试筛选人才是远远不够的。还需要破产管理人协会充分利用其平台优势，吸纳经验丰富、专业知识精深的专业人才，搭建起破产教育培训机制，对有志于进入破产领域的人才进行培训，发挥有经验的机构和个人“传帮带”的作用，提高破产管理人队伍的整体能力和水平。
参考文献：
1、参见种林：《破产管理人选任制度研究：中欧比较研究》，载《政法论丛》2015年第4期。
2、北京市第一中级人民法院清算与破产审判庭课题组：《关于健全完善管理人制度的调研报告》，载《人民司法》2019年第16期。
3、北京市第一中级人民法院清算与破产审判庭课题组：《关于健全完善管理人制度的调研报告》，载《人民司法》2019年第16期。
4、付军，熊慧：《全国各地破产管理人协会一览表》，载https://mp.weixin.qq.com/s/WQXht2gvSkHDdebHuWJRSQ，最后访问时间：2019年2月29日。