无限告知义务与《保险法》司法解释（四）的冲突与调和

2018年08月01日，最高院出台了《保险法司法解释》（四）（以下简称“新《解释》”），进一步充实《保险法》中部分较为原则的规定，着重解决财产保险合同部分相关争议问题，促进裁判规则统一，为保险行业的健康发展保驾护航。
本文结合《海商法》中海上保险的规定，研讨司法解释（四）第九条“被保险人放弃对第三者赔偿请求权的处理规则”。从小切面出发，更细致解读《解释》，更深入理解海上保险中的“无限告知义务”。
一、解读：新《解释》第九条的研讨
宏观角度看，新《解释》第九条是对“被保险人放弃对第三者赔偿请求权的处理规则”的完善，与《保险法》第六十一条对接。《保险法》第六十一条针对“保险事故发生之后，被保险人放弃对第三者赔偿请求权”的情况；而新《解释》完善了“保险合同订立前及订立时，被保险人已放弃对第三者赔偿请求权“情况的处理方式。
从条文分析角度看，新《解释》第九条第一款规定，保险人的代位求偿权应受到被保险人与第三者在保险合同订立前放弃赔偿请求权行为的限制；新《解释》第九条第二款规定，若保险人询问，投保人未如实告知该弃权行为，则虽第三人抗辩有效，但保险人有权要求扣减或返还保险金，但保险人知道或应当知道上述情形，但仍同意承保的除外。
但是，第九条中未对“保险人未询问，投保人未主动告知该弃权行为的情况”予以规定。此种情况下，保险人是否有权要求扣减或返还保险金？
一方面，从第九条第一款、第二款之间的关系分析。第九条第一款可以解读为其确立了“保险合同订立前或订立时，被保险人放弃对第三者的赔偿请求权”的一般规则；而第二款是对一般规则的突破，即在保险合同订立前或订立时，仅在保险人询问，投保人未如实告知该弃权行为的情况下，保险人才能要求扣减或返还保险金。然而，此仅为文义解释，说服力有欠缺。因此，从另一方面，可自被保险人的告知义务角度，更准确的回答本问题。
《保险法》下，被保险人承担“有限告知义务”。在《保险法》第五条确立的诚实信用原则背景下，《保险法》下投保人的告知义务主要规定集中在第十六条[1]，司法解释（二）第五条[2]、第六条。[3]据此，投保人的“有限告知义务”是以保险人询问的范围和内容为限的，投保人对保险人未询问的范围和内容，不具有主动告知的义务。
结合分析，若保险人未就该弃权行为提出询问，投保人无告知义务，保险人不知道或不应知道的后果，应由其自行承担。故，在如保险人未询问，投保人未告知的情况下，第三人有权提出抗辩，但保险人不得要求扣减或返还保险金。
二、冲突：海上保险中的无限告知义务
（一）《海商法》与《保险法》之间的关系
我国《保险法》第一百八十二条及《最高人民法院关于审理海上保险纠纷案件若干问题的规定》第一条均规定，海上保险适用《海商法》的有关规定，《海商法》没有规定的，适用《保险法》的有关规定。《海商法》第二百五十三条涉及被保险人放弃对第三者赔偿请求权的处理规则，即“被保险人未经保险人同意放弃向第三人要求赔偿的权利，或者由于过失致使保险人不能行使追偿权利的，保险人可以相应扣减保险赔偿”。该条优先《保险法》下相关规则适用。
（二）保险合同订立前或订立时，被保险人放弃对第三者赔偿请求权
根《海商法》第二百五十三条的规定，若被保险人已经告知该弃权行为，保险人同意承保，该条无法被援引。相反，若在保险人询问、被保险人未告知的情况下，该条则确定可以被援引。
但是，在保险人未询问，被保险人也未告知的情况下，《海商法》中的处理规则不应与《保险法》体系下的处理规则相同，保险人应当有权相应扣减保险赔偿。其原因是海上保险中，被保险人负担“无限告知义务”，保险人未被知该弃权行为产生的不利后果应当由被保险人承担。
三、拓展：无限告知义务的解读
（一）无限告知义务的涵义
有限告知义务与无限告知义务之间的分野，反应了法律对一般保险合同和海上保险合同在诚信原则方面不同的要求。《保险法》第五条仅确立了“诚实守信”的原则，而海上保险合同则建立在“最大诚信原则”基础上。“最大诚信原则”最早由Carter v. Boehm概括，由1906年英国《海上保险法》第一次将其确定下来，从此成为世界各国海上保险立法的蓝本。“诚信原则”与“最大诚信原则”区分背后更重要的是对主体利益间的平衡。在缔约能力上，被保险人处于“take it or leave it”的弱势地位，而在对保险标的的认知上，保险人则处于很大程度依赖被保险人陈述的弱势地位，特别是“最大诚信原则”形成之时，囿于海运行业的流动性，保险人基本难以实际查勘保险标的的情况。因此，无限告知义务是由深刻的理论基础、复杂的利益博弈以及特定的社会环境决定的。
《海商法》第二百二十二条规定，合同订立前，被保险人应当将其知道的或者在通常业务中应当知道的有关影响保险人据以确定保险费率或者确定是否同意承保的重要情况，如实告知保险人。保险人知道或者在通常业务中应当知道的情况，保险人没有询问的，被保险人无需告知。这种“主动告知”的信息披露义务，被学界、实务界称之为无限告知义务，与有限告知义务相对应。
判断无限告知义务存在与否的前提是该保险合同是否是海上保险合同。海上保险合同的定义由《海商法》第二百一十六条规定[4]。
我所此前接到某咨询案件，事关货物运输保险合同。作为被保险人货主与承运人签订运输合同，内有一条款内容为“对于国际航空与海运运输（包括航空与海运运输货物一条龙延伸服务下的国内运输）：按照国际公约19SDR/kg进行赔偿；对于国际海运，每件666.67或者每公斤2个特别提款权以较高者为准”。涉案货物有墨西哥海运到上海，转陆运到武汉。在国内运输阶段，货损，货主向保险人索赔。保险人询问我方，被保险人是否应承担无限告知义务，保险人能否据此对保险金做相应扣减。
此案涉及有限告知义务与无限告知义务的冲突问题，若为有限告知义务，则因保险人未询问，被保险人无义务主动告知，保险人不得对保险金做相应扣减或要求返还；若为无限告知义务，则保险人享有扣减相应保险金的权利。区分两种告知义务的界线在于判断该保险合同是否为海上保险合同。本案涉及海上事故或与海上航行有关的发生在内河或者内陆上的事故，因此被保险人需负担无限告知义务，因存在责任限制条款、部分处分了向第三者赔偿请求权，保险人可以扣减相关保险金。
（二）无限告知义务在实操中的履行情况
尽管规定有无限告知义务，但我国法院对于被保险人是否尽到告知义务的认定标准却并不严苛，不认为保险人可以“坐等”被保险人的无限告知而无任何询问义务。[5]
从司法实务来看，对“中国裁判文书网”2007 - 2017年的司法案件统计结果和我国海事法院自 2013 年起上网的 25 份有关诚信和告知义务的生效判决的研判结果看，25 份生效海事判决中，被保险人按照投保单的内容如实填报相关信息后，保险人认为被保险人未告知相关信息的主张无一获得支持，判决理由主要是保险人未完成举证责任以及保险人作为更专业的一方应该对其认为重要的信息进行询问。
从核保实务来看，并不存在一个始终由被保险人主动进行无限告知的程序，保险人的询问已经构成投保程序不可或缺的部分。此种主动告知与辅助询问相结合的方式，一方面避免了保险人承保地位的滥用，另一方面也在标的本身的特殊性导致保险人询问不足时，将被保险人的充分告知设置为兜底义务。
（三）无限告知义务演变的发展趋势
2015年英国新出台的保险法将1906年海上保险法中的无限告知义务重塑为“被保险人主动告知为主，保险人加以询问为辅”的模式。
这一模式，一方面强调了海上保险合同标的的流动性，保险人在做出承保决 定时无法亲历现场对船舶和货物进行检验，而仍然需要依赖被保险人的风险陈述。另一方面，强调了海上保险中被保险人是拥有专业知识的商人这个假定。[6]我国当下正处于《海商法》修改前夜，各界对海上保险法律修订也正处于百家争鸣的状态，待《海商法》修订后，我们可以更清晰的看到立法者对告知义务的价值取向。无论是保留有利于保险人的无限告知义务，还是折中的主动告知为主，保险人询问为辅，抑或更直接的采取有限告知义务，均应依据我国国情确定，但考虑社会环境变化，无限告知义务终需作出让步，呈现与有限告知义务趋同的趋势。
四、前提：辨析合同条款是否属于“被保险人放弃对第三者的赔偿请求权”
无论有限告知抑或无限告知义务，在“被保险人放弃对第三者赔偿请求权的处理规则”的讨论中，均应首先讨论涉案条款是否属于被保险人放弃了对第三者的赔偿请求权。举我所处理一例以明晰。
（2015）沪民高五（商）申字第82号民事裁决相关案件中，运输合同内一条款称，“对非因不可抗力因素造成且实际损失金额超出保险公司赔偿金额之外的损失，承运人及实际承运人应当负责赔偿”。
保险人取得代位求偿权后，对承运人提起诉讼。承运人主张，该条款构成被保险人放弃对第三人赔偿请求权。本案经上海市高级人民法院再审裁定，否认了承运人的观点。
法院认为：首先，若对《合同法》第三百三十一条承运人的责任作出另外规定，需双方明确排除该条适用；其次，承运人对该条款进行的反对解释，未考虑反对解释的内容已有法律做出了明确规定；再次，从货主利益的角度考虑，货主并无放弃赔偿请求权的真实意思。
据此，如果在运输合同中涉及到“对非因不可抗力因素造成且实际损失金额超出保险公司赔偿金额之外的损失，承运人及实际承运人应当负责赔偿”的表述，其实质并未限制保险人向第三者行使赔偿请求权，故，也不需要进一步讨论是否为海上保险合同，在进一步讨论是否存在无限告知义务。
注：
[1] 《保险法》第十六条第一款：订立保险合同，保险人就保险标的或者被保险人有关请款提出询问的，投保人应当如实告知。
[2]保险合同订立时，投保人明知的与保险标的或者被保险人有关的情况，属于保险法第十六条第一款规定的投保人“应当如实告知”的内容。
[3]投保人的告知义务限于保险人询问的范围和内容。当事人对询问范围及内容有争议的，保险人负举证责任。
[4] 《海商法》第二百一十六条规定，海上保险合同，是指保险人按照约定，对被保险人遭受保险事故造成保险标的的损失和产生的责任负责赔偿，而由被保险人支付保险费的合同。前款所称保险事故，是指保险人与被保险人约定的任何海上事故，包括与海上航行有关的发生于内河或者陆上的事故。
[5] 初北平.海上保险的最大诚信:制度内涵与立法表达[J].法学研究,2018,40(03):66-83.
[6] 转引自郑睿.论英国海上保险合同告知义务之演进与立法启示[J].中国海商法研究,2015,26(04):27-38+117.