意定监护——托付生命的协议书

今年11月，上海宝山区88岁老人将价值300万房产赠送水果摊主的新闻引发了社会各界的高度关注，“意定监护”“遗赠扶养协议”这些词成为了社会热点，意定监护制度也是自立法后通过这样的社会新闻，逐渐走进了每一个老百姓的心中。那么，关于意定监护制度，你又了解多少呢？本文为您解答。
01 什么是意定监护？
意定监护制度最早成形于美国1979年《统一持续代理权法》（简称DPA ），后发展于英国、德国、日本等国家，其中日本于2000年实施的《关于任意监护制度的法律》，一经实施便受到了国际上的高度评价。事实上，意定监护制度的诞生与发展正是20世纪后半叶以来，发达国家老龄化社会的加速以及国际人权观念深入发展的结果。
意定监护一词本身是相对于法定监护的概念，以最大限度的尊重个人的自我决定权而与法定监护相区别。因而，意定监护优先于法定监护是其立法精神的体现。
所谓意定监护是指：“具有完全民事行为能力的成年人，可以与其近亲属、其他愿意担任监护人的个人或者组织事先协商，以书面形式确定自己的监护人。协商确定的监护人在该成年人丧失或者部分丧失民事行为能力时，履行监护职责。”
02 意定监护的法律依据
事实上，早在2012年12月修订的《中华人民共和国老年人权益保障法》就规定了老年人的意定监护制度。
《中华人民共和国老年人权益保障法》第26条：“具备完全民事行为能力的老年人，可以在近亲属或者其他与自己关系密切、愿意承担监护责任的个人、组织中协商确定自己的监护人。监护人在老年人丧失或者部分丧失民事行为能力时，依法承担监护责任。老年人未事先确定监护人的，其丧失或者部分丧失民事行为能力时，依照有关法律的规定确定监护人。”
此后，在2017年10月1日实施的《中华人民共和国民法总则》扩大了意定监护制度的适用主体。
《中华人民共和国民法总则》第33条：“具有完全民事行为能力的成年人，可以与其近亲属、其他愿意担任监护人的个人或者组织事先协商，以书面形式确定自己的监护人。协商确定的监护人在该成年人丧失或者部分丧失民事行为能力时，履行监护职责。”
2021年1月1日即将实施的《中华人民共和国民法典》亦对此作出了同样的规定。
03 意定监护人的职责
那么，意定监护制度中的监护人究竟该如何履行监护职责呢？
根据《中华人民共和国民法总则》第34条：“监护人的职责是代理被监护人实施民事法律行为，保护被监护人的人身权利、财产权利以及其他合法权益等。”和第35条第1款：“监护人应当按照最有利于被监护人的原则履行监护职责。监护人除为维护被监护人利益外，不得处分被监护人的财产。”以及第3款：“成年人的监护人履行监护职责，应当最大程度地尊重被监护人的真实意愿，保障并协助被监护人实施与其智力、精神健康状况相适应的民事法律行为。对被监护人有能力独立处理的事务，监护人不得干涉。”
由此可知，监护人的职责更多的是要实现对被监护人民事权利的尊重、保护与协助。
04 意定监护制度的实施现状
根据《积极应对人口老龄化研究报告（2020）》显示，截止2019年，我国60周岁以上的人口已达2.54亿，占到总人口的18.1%，其中失能失智、孤老残障等生活无法自理的老年人占有一定比例，这些老年人群体都是可能对意定监护制度存在需求的人群。除此之外，在中青年群体中，失独家庭、丁克家庭、心智障碍子女家长、单亲子女父母、特殊疾病患者、精神医学需求者、非异性恋群体等都可能存在对意定监护制度的需求。
但是，无论是我国现行的《老年人权益保障法》或《民法总则》的规定，还是明年1月1日起实施的《民法典》，都只是设立了对意定监护制度原则性的规定，而在该制度的具体实施和操作的程序上留存了极大的立法空间。根据国外关于意定监护制度较为成熟的立法经验来看，意定监护制度应当由两部分组成，一是作为意定监护制度核心的委托监护合同；二是以该合同为基础，为防止意定监护人权限滥用而加设的公权力担保。具体到我国的司法实践，对于意定监护的公共监督该如何实现，则需要适应于我国的法制体系与制度现状，在实践中去做进一步的探索和完善。
但就目前来看，对于意定监护协议的有效设立与公共监督都是通过我国现有的公证制度去实现。2017年全国首例意定监护的生效案例出现在上海，也是在这一年，全国公证机构共办理接近100例的意定监护公证。2017年12月25日，司法部发布的公证指导性1号案例即是关于老年人意定监护协议的公证。此外，在地方立法中，2016年5月1日实施的《上海市老年人权益保障条例》等地方法规，均已将公证作为一种明确协商意定监护的方式纳入了地方立法之中。
除此之外，对于意定监护制度与预先医疗指示、遗赠扶养协议等制度的综合运用，实践中也在不断形成较为成熟的适用案例。
05 律师说
● 有意办理意定监护的当事人一定要先做好相关法律制度的咨询，明确意定监护所需的有效法律文件和办理程序，以及相应法律后果和法律风险；
● 虽然当前法律并未规定意定监护应以办理公证为生效要件或对抗要件，但鉴于意定监护制度适用群体的特殊性，办理公证并由公证机关对监护人履行监护职责形成监督仍然是维护意定监护双方合法权益的有效方式；
● 公证机构办理意定监护主要涉及以下法律文件：意定监护协议、预先医疗指示声明、遗嘱（或遗赠扶养协议），此外还涉及遗嘱信托、委托监护、协议监护、信托合同等，上述法律文件可单独签订，也可配套使用；
● 意定监护协议成立后，协议双方可以约定解除协议的条件及相应手续；但是协议一旦生效，监护人开始履行监护职责，协议双方能否解除合同，则需根据被监护人此时民事行为能力的程度以及双方监护协议的具体约定慎重对待。
06 结语
《礼记▪礼运》中记载了孔子关于大同世界的畅想：“故人不独亲其亲，不独子其子，使老有所终，壮有所用，幼有所长，鳏寡孤独废疾者皆有所养。”时代在改变，但不变的是人类对于社会和谐美好的畅想与实现，今日之意定监护，亦复如此。
参考文献：
[1]李霞:《意定监护制度论纲》,《法学》2011年第4期.
[2] 吕海霞:《以公证视角谈我国意定监护制度》,《法制与经济》2020期刊.
[3]曹凯,姜柏生：《基于意定监护制度对预先医疗指示的思考》,《医学与哲学》2020年4月第41卷第8期.