“宝藏民法典”之流质叛军

宝藏法条：
《民法典》第401条规定：“抵押权人在债务履行期限届满前，与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有的，只能依法就抵押财产优先受偿。”
《民法典》第428条规定：“质权人在债务履行期限届满前，与出质人约定债务人不履行到期债务时质押财产归债权人所有的，只能依法就质押财产优先受偿。”
宝藏点评：
《民法典》第401、428条终结了“流质契约禁止”的时代，给我们提供了一个考察商事交易与法律规制之间相互博弈、相互妥协的范例。
一、流质简史
姑且回顾下流质契约的简史。古老的担保交易通常会约定，债务人提供担保物给债权人作为担保，当债务人不能履行债务时，该担保物归债权人所有，比如中国古代法里的典权。后来人们意识到，该种约定对债务人通常是危险的，因为债务人在提供担保时往往处于弱势，其约定在违约时将担保物归于债权人，多少有被迫的情形。法律进化过程中，开始对该种流质契约加以规制，自罗马法时代已有禁止流质契约的规定。后世德国民法典、法国民法典、意大利民法典、日本民法典等均有不同程度的规定。我国《担保法》、《物权法》均效仿在先的传统立法例，禁止流质契约，并作为强制性效力性规定看待，我国司法实践中在早些时候通常在遇到流质条款时径直认定整个物权担保合同无效。
针对法律的堵截，天生的逐利性引导商主体（债权人）设计出各种诡谲且合理的非典型担保方式，假借其他交易模式达到在对方违约时将担保物归为己有的目的。其动机其实很简单、也很“人性”：一则担保物价值往往高于债权本息，有利可图；二则处置简单方便，节省时间。债权人“借兵”的方式带来了我国当代司法实践中的若干重大疑难案型：让与担保、以物抵债、名股实债、担保物折价协议等。我们可以称呼它们是“流质叛军”。
二、流质叛军
“流质叛军”们只有一个“简单粗暴”的使命：如何让债权人直接取得担保物？
我们首先把这些纠缠在一起的问题分成物权法问题和债法问题：流质契约、让与担保属于物权法问题，因为它们均有物权公示外观（登记或占有），其中，流质契约仍属于担保物权问题，让与担保则属于所有权问题；以物抵债、担保物折价协议属于债法问题，因为它们仅停留在合同本身，并无公示外观，但其中的担保物折价协议与物权更为贴近，以物抵债协议距离物权相对较远；名股实债因其法律性质的“量子性”而介于物权法和债法之间；此外，后让与担保（签署买卖合同作为担保但不过户）则属于债法问题。
故针对上述案件类型，可以描画出一个类型化序列：
让与担保——流质契约——名股实债——后让与担保——担保物折价协议——以物抵债
如果纵观我国近二十年的担保法案例，就是一部法院逐步攻克一个个流质叛军，最终自己也被攻克的历史。如下分述：
1. 让与担保
让与担保在我国法学著述和司法实践中一度认为属于流质契约而被禁止，最终在《民间借贷司法解释》第23条、《九民纪要》第71条得到柔化的承认。
广义的让与担保，可以区分为狭义的让与担保（发生物权效力），和后让与担保（不发生物权效力）。
狭义的让与担保，是典型的让与担保，其在债务履行期限届满前即已发生物权变动。狭义的让与担保由《九民纪要》第71条予以承认，该条规定：“债务人或者第三人与债权人订立合同，约定将财产形式上转让至债权人名下，债务人到期清偿债务，债权人将该财产返还给债务人或第三人，债务人到期没有清偿债务，债权人可以对财产拍卖、变卖、折价偿还债权的，人民法院应当认定合同有效。合同如果约定债务人到期没有清偿债务，财产归债权人所有的，人民法院应当认定该部分约定无效，但不影响合同其他部分的效力。当事人根据上述合同约定，已经完成财产权利变动的公示方式转让至债权人名下，债务人到期没有清偿债务，债权人请求确认财产归其所有的，人民法院不予支持，但债权人请求参照法律关于担保物权的规定对财产拍卖、变卖、折价优先偿还其债权的，人民法院依法予以支持。债务人因到期没有清偿债务，请求对该财产拍卖、变卖、折价偿还所欠债权人合同项下债务的，人民法院亦应依法予以支持。”
后让与担保是指当事人为担保债权的实现而签订买卖合同（债权行为），但尚未发生物权变动。此非典型担保方式因不存在物权外观，其实不属于典型的让与担保。其由《民间借贷司法解释》第23条予以承认。该条规定：“当事人以订立买卖合同作为民间借贷合同的担保，借款到期后借款人不能还款，出借人请求履行买卖合同的，人民法院应当按照民间借贷法律关系审理。当事人根据法庭审理情况变更诉讼请求的，人民法院应当准许。按照民间借贷法律关系审理作出的判决生效后，借款人不履行生效判决确定的金钱债务，出借人可以申请拍卖买卖合同标的物，以偿还债务。就拍卖所得的价款与应偿还借款本息之间的差额，借款人或者出借人有权主张返还或者补偿。”最高人民法院在（2011）民提字第344号“朱俊芳与山西嘉和泰房地产开发有限公司商品房买卖合同纠纷再审案”民事判决书中认为该种后让与担保的法律效果并非是在债务人违约后将担保物直接归属于债权人，故区别于流质契约，应为有效。
让与担保与后让与担保，其本质区别在于时间，让与担保的物权变动发生在履行期限届满之“前”，故特别规定其应当进行清算，而非当然发生物权归属于债权人的效力；而后让与担保的物权变动发生在履行期限届满之“后”，因而法律规制相对更为宽松，但仍然以清算为原则。
无论是让与担保还是后让与担保，上述司法解释的共性在于认可了清算型让与担保（即违约发生后以担保物处置变价款优先受偿，余款返还债务人），而否定了流质型让与担保（即违约发生后担保物归属于债权人）。其实质是将让与担保和后让与担保从非典型担保纳入典型担保的行列，让其发生与抵质押同样的法律效果。
2. 流质契约
最初，在我国司法实践中对流质契约采取直接否定的态度，而且通常会直接认定整个抵质押合同无效。后来，一些案例逐渐将流质契约仅仅视为一个抵质押合同的条款，该条款无效，但不影响整个抵质押合同的效力。最终，《民法典》一锤定音，通过第401、428条认可抵质押合同中尽管存在流质条款，亦应进行清算，即有权依照抵质押的法律效果由债权人优先受偿。
关于流质契约的判断，最重要的是时间因素。《民法典》第401、428条规定，流质契约条款的适用条件是当事人“在债务履行期限届满前”进行担保物归属的约定。这在其他“流质军团”的法律适用上类同。对于债务履行期限届满“后”的担保物归属的约定，则属于合法的实现担保物权的折价协议，应为有效，且不需要进行清算。
3. 名股实债
名股实债，是指名为股权转让，实为为债权债务提供让与担保，为此，名股实债协议中均包含股权回购条款。当债务人违约时，债权人（股权持有人）有权选择主张债务人履行股权回购条款，也可以主张不履行股权回购条款而主张拥有股权。当债权人（股权持有人）选择继续拥有股权，即成为流质契约军团中的一员。
关于名股实债究为股权还是债权，最高人民法院民二庭在第5次法官会议纪要中认为，“投资人目的在于取得目标公司股权，且享有参与公司的经营管理权利的，应认定为股权投资……反之，投资人目的并非取得目标公司股权，而仅是为了获取固定收益，且不享有参与公司经营管理权利的，应认定为债权投资。”当名股实债被认定为债权投资时，即为股权让与担保。如最高人民法院（2018）最高法民申4165号“上海荣腾置业有限公司与马建军金融借款合同纠纷”再审审查民事裁定书中认定，关于涉案股权转让，信托公司取得股权转让登记，并非为了取得股权本身，而是为了收回本息，为此约定了回购条款，“并不符合股权转让的特征，而是符合让与担保的基本特征”。
既然名股实债属于让与担保，在债务人违约时，股权名义持有人（担保权人）不得自行主张该股权归属于其所有，而应履行清算义务。为此，最高人民法院民二庭在第4次法官会议纪要中针对构成让与担保的名股实债，评论认为“在已经完成股权变更登记的情况下，可以参照最相近的担保物权的规定，认定其具有物权效力。在主债务期限届满后仍未履行的情况下，名义上的股权受让人对变价后的股权价值享有优先受偿权，但原则上无权对股权进行使用收益，不能享有公司法规定的股东所享有的参与决策、选任管理者、分取红利的权利”。
按此，名股实债中的名义股东所享有的权利并非真正的股权，而是类似于股权质押的担保物权，其实现方式也仅能比照股权质押这一典型担保物权，进行折价，或者通过拍卖或变卖就价款优先受偿。
4. 担保物折价协议
担保物折价本是法律允许的担保物权实现方式之一，即由债权人与债务人（或担保人）约定将担保物以一定价格抵债转让给债权人。但如果双方事先约定未来的折价金额，则可以间接达到债权人在债务人违约时直接取得担保物的所有权的效果。所以担保物折价协议也属于流质军团的一员。
《民法典》第410条规定：“债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，抵押权人可以与抵押人协议以抵押财产折价或者以拍卖、变卖该抵押财产所得的价款优先受偿。协议损害其他债权人利益的，其他债权人可以请求人民法院撤销该协议。抵押权人与抵押人未就抵押权实现方式达成协议的，抵押权人可以请求人民法院拍卖、变卖抵押财产。抵押财产折价或者变卖的，应当参照市场价格。”
根据该条规定，担保物折价协议仍然具有时间要件，即折价协议的订立时间应该在履行期限届满“后”或者约定的担保物权实现条件具备“后”（可称为“后担保物折价协议”），如此方能有效。如果担保物折价协议订立于履行期限届满之前，或者约定的担保物权实现条件具备之前（可称为“前担保物折价协议”），则担保物折价协议仍为无效，此时债务人仍有权要求拍卖、变卖，或者重新商谈折价价格。质言之，担保物折价协议的法律适用应以清算义务为原则。如最高人民法院（2016）最高法民申2720号“武汉市江岸区长发诚信小额贷款有限公司与李宁、湖北美盛置业有限公司股权转让合同纠纷再审案”裁定书中认为，债权人和债务人均已经在履行期限届满前预见违约的发生，故提前对股权质押进行清算，并签署股权折价转让协议，该种折价协议是在质押权实现条件具备之后签署的，不属于流质契约，应有有效。
同时需要注意，担保物折价协议即使发生在履行期限届满后，或者担保物权实现条件具备后，不存在流质契约的障碍，但可能发生损害第三人（主要是指债务人的其他债权人）的情况，故《民法典》沿袭《物权法》规定折价价格应当参照市场价格，且其他债权人在利益受损时可得撤销之。
5. 以物抵债
以物抵债，也是流质契约在禁止时代的替代产物之一。其目的在于由债务人将其所有的物抵偿给债权人，如果在履行期限届满前做此约定，则实际上可以达到债权人取得债务人的（担保）物的效果。以物抵债一直是“流质军团”中的著名问题儿童。
此前，司法实践往往将以物抵债协议认定为流质契约的变型，按无效处理。比如，最高人民法院（2017）最高法民申284号“承德市山诚房地产开发有限公司、承德大正筑业有限公司建设工程施工合同纠纷”再审审查与审判监督民事裁定书认为，“补充协议中以房屋抵顶工程款的约定，是山诚房地产公司与大正公司在债务履行期届满前达成以物抵债协议，其本质是为了担保工程价款的实现，原审法院参照《担保法》第四十条及《物权法》第一百八十六条关于禁止流押的规定，认定该补充协议中以房屋抵顶工程款的条款无效，并无不妥。”
至《九民纪要》基本解决了以物抵债的法律适用问题。《九民纪要》第44条规定：“【履行期届满后达成的以物抵债协议】当事人在债务履行期限届满后达成以物抵债协议，抵债物尚未交付债权人，债权人请求债务人交付的，人民法院要着重审查以物抵债协议是否存在恶意损害第三人合法权益等情形，避免虚假诉讼的发生。经审查，不存在以上情况，且无其他无效事由的，人民法院依法予以支持。
当事人在一审程序中因达成以物抵债协议申请撤回起诉的，人民法院可予准许。当事人在二审程序中申请撤回上诉的，人民法院应当告知其申请撤回起诉。当事人申请撤回起诉，经审查不损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的，人民法院可予准许。当事人不申请撤回起诉，请求人民法院出具调解书对以物抵债协议予以确认的，因债务人完全可以立即履行该协议，没有必要由人民法院出具调解书，故人民法院不应准许，同时应当继续对原债权债务关系进行审理。
《九民纪要》第45条规定：“【履行期届满前达成的以物抵债协议】当事人在债务履行期届满前达成以物抵债协议，抵债物尚未交付债权人，债权人请求债务人交付的，因此种情况不同于本纪要第71条规定的让与担保，人民法院应当向其释明，其应当根据原债权债务关系提起诉讼。经释明后当事人仍拒绝变更诉讼请求的，应当驳回其诉讼请求，但不影响其根据原债权债务关系另行提起诉讼。”
根据上述《九民纪要》规定，以物抵债仍然以时间为司法审判中的重要考量因素：在履行期限届满前的以物抵债协议，不具有让与担保或抵质押的物权公示外观，故不发生担保物权效力，债权人和债务人之间仍然仅有债权债务关系，以物抵债协议仍为无效；对于履行期限届满后的以物抵债协议，原则上有效，但损害第三人（主要是债务人的其他债权人）利益的可得撤销。由此类比，可见履行期限届满后的以物抵债协议，其实与后让与担保、后担保物折价协议基本相同，故适用规则也是一样的。
三、流质的法律适用原则
总结起来，《民法典》以流质契约的规定统辖让与担保、后让与担保、名股实债、前担保物折价协议、后担保物折价协议、前以物抵债、后以物抵债的法律适用原则，确定的基本原则体系为：
第一条原则：履行清算义务，任何非典型担保均不能获得比典型担保更高的优待；
第二条原则：以时间为核心要素，仅承认履行期限届满之后的担保物的物权变动效力，不承认履行期限届满之前的物权变动效力；
第三条原则：不得恶意损害第三人利益；
第四条原则：以上述三条为前提，尊重意思自治。
交易如洪流，民法应如河道，而非水坝，且应时时疏浚；流质契约如叛军，民法应攻心为上，而非镇压讨伐，且应立足人性，柔化处理。《民法典》将流质契约按照清算原则处理，舒缓了对其的强硬规制，同时，与最高法院在相关司法解释上关于让与担保（以及后让与担保）、名股实债、担保物折价协议、以物抵债的裁判原则相互合流，其目的在于将非典型担保“典型化”，逐步招安流质军团的叛军们。