基础设施项目投融资案例汇编 | 第26期：委托代建关系中工程款支付主体的确定

引言
2004年出台的《国务院关于投资体制改革的决定》（国发〔2004〕20号，以下简称“20号文”）首次以法律法规的形式明确“代建制”，即“通过招标等方式，选择专业化的项目管理单位负责建设实施，严格控制项目投资、质量和工期，竣工验收后移交给使用单位”。有别于传统施工总承包的发包方式，委托代建模式下，建设单位与发包人的身份分离，建设单位（即项目业主）作为委托方将项目委托给代建方，代建方作为发包人对项目进行招投标，与中标单位（即包括施工单位在内的承包人）签订建设工程合同。实践中，由于委托代建模式涉及到委托方（即建设单位，下同）、代建方、承包方三方甚至更多主体，法律关系较为复杂、各方的权利义务边界难以厘清，因此产生大量民事纠纷。本文结合相关案例来探讨委托代建模式下如何确定工程款支付主体。
一、相关规定
虽然代建制度在实务中得到了广泛的应用，但目前尚无国家层面的法律法规对其进行规范，自20号文出台后，各省、市、区地方政府相继出台相应规定来规范“代建制”，如《海南省政府投资项目代建制管理办法》《湖南省政府投资项目代建制管理办法》《湛江市政府投资市属非经营性项目实行代建制管理办法》《珠海高新区政府投资项目代建制管理办法》等，但这些规范又侧重于行政管理方面，因此给司法实践中处理委托代建工程项目纠纷带来诸多困难。
二、相关案例
1. 适用合同相对性原则，仅代建方应向承包人承担支付义务
西宁市交通建设开发有限公司、中国建筑一局（集团）有限公司建设工程合同纠纷案
案号：（2017）最高法民终579号
审理法院：最高人民法院
案情简介：
2009年，西宁城通交通建设投资有限公司（以下简称“城通公司”）与西宁市交通建设开发有限公司（以下简称“交通公司”）签订五份《委托代建合同书》，城通公司委托交通公司进行代建市政天桥、公交泊车港湾、道路改扩建工程等。该《委托代建合同书》第二条代建项目管理范围和内容中约定：“前期工作代理和建设实施代理，具体为：代办项目前期所有手续（包括但不限于项目立项、土地征用、拆迁、项目选址、规划审批、可研编制、环境评价、方案设计、建设期内所需证件办理等）、组织设计、施工、建立及设备招投标、监督管理工程施工进度，确定质检单位等直至工程竣工验收并交付使用；乙方以甲方代理人的身份行使相关权利并履行相应职责”。2009年12月20日至2010年11月10日间，交通公司根据上述《委托代建合同书》的约定，通过招投标程序，先后与中国建筑一局（集团）有限公司（以下简称“中建一局”）签订四份《建设工程施工合同》和一份《建设工程设计合同》。
中建一局主张交通公司向其支付工程款及相应利息并由城通公司对交通公司欠付的工程款及利息承担连带责任，一审法院青海省高级人民法院认为：涉案工程虽然是由城通公司委托交通公司代建，但城通公司与交通公司之间存在的委托代建法律关系，与交通公司和中建一局建立的建设工程施工合同关系及设计合同关系属于两种独立的法律关系。中建一局是基于与交通公司所签订的《建设工程施工合同》《建设工程设计合同》所约定的权利、义务主张工程款，根据合同相对性的基本原则，中建一局应直接向交通公司主张权利，其要求城通公司承担连带责任的诉求，没有事实和法律依据，不予支持。二审法院最高人民法院维持原判。
裁判要点：
委托方与代建方之间通过合同约定形成委托代建法律关系与代建方与承包方之间的建设工程合同关系相互独立，承包方根据合同相对性原则仅能向代建方主张权利。
2. 委托方与代建方向承包人共同承担工程款支付义务
2.1 中城投集团第六工程局有限公司、中国城市建设控股集团安徽有限公司建设工程施工合同纠纷案
案号：（2019）最高法民申3890号
审理法院：最高人民法院
案情简介：
2010年3月18日，中国城市建设控股集团安徽有限公司（以下简称“中城建安徽公司”）与淮南市城市建设投资有限责任公司（以下简称“淮南城投公司”）签订《淮南市政务中心综合办公楼项目投资代建合同》，约定建设内容为：完成本项目取得的建设用地内施工图纸文件规定的全部内容，以主体部分外装修完成、内部精装修完成交房。2010年7月12日，中城建安徽公司、淮南城投公司、淮南市政务服务中心（以下简称“淮南政务中心”）作为发包方与中城投集团第六工程局有限公司（以下简称“中城投第六工程局”）签订《建设工程施工合同》，工程名称为淮南市政务服务中心业务用房工程，合同价款为11890万元。
一审法院安徽省淮南市中级人民法院认为：涉案工程先由淮南城投公司与中城建安徽公司签订《委托代建合同》，约定由中城建安徽公司代为建设涉案工程，由淮南城投公司向中城建安徽公司支付代建费用。该合同涉及的工程代建工程款已经全部履行。之后，虽然淮南城投公司、淮南政务中心、中城建安徽公司作为发包方与中城投第六工程局就涉案工程签订《建设工程施工合同》，但在合同的履行中，淮南城投公司、淮南政务中心并未直接向中城投第六工程局支付过工程款，且最终的结算也是在中城建安徽公司与中城投第六工程局之间进行的，淮南城投公司、淮南政务中心并未参与结算。综合分析两份合同的形成过程及履行情况，可以认定双方当事人之间签订的《建设工程施工合同》是在中城建安徽公司与中城投第六工程局之间进行了履行，淮南城投公司、淮南政务中心并未与中城投第六工程局就涉案工程进行履行。故应由中城建安徽公司依据合同约定和双方的结算向中城投第六工程局支付涉案工程款。中城投第六工程局要求淮南城投公司、淮南政务中心向其支付工程款，依据不足，本院不予支持。二审法院安徽省高级人民法院认为一审判决认定事实清楚，适用法律正确，维持原判。
再审法院最高人民法院认为：第一，本案涉及两个合同关系，一是中城建安徽公司与淮南城投之间的委托代建合同关系，二是中城建安徽公司、淮南城投、淮南政务中心与中城投六局之间的建设工程施工合同关系。两个合同关系的标的物相同，但合同标的不同、当事人不同、当事人的权利与义务亦不相同，是两个相互独立的合同。中城建安徽公司、淮南城投、淮南政务中心均以发包人的身份与中城投六局签订《建设工程施工合同》，该合同就发包人对承包人支付工程款的义务作了约定，而并未约定淮南城投、淮南政务中心无需向承包人承担付款义务或者淮南城投向中城建安徽公司支付代建费之后即可免除其在《建设工程施工合同》项下的支付工程款义务。依合同相对性原则，淮南城投、淮南政务中心在《建设工程施工合同》项下的支付工程款义务与淮南城投在《投资代建合同》项下的支付代建费的义务是相互独立的合同义务。即使淮南城投履行了《投资代建合同》项下支付代建费的义务，也不能以此为由免除淮南城投、淮南政务中心在《建设工程施工合同》项下的支付工程款义务。
裁判要点：
委托方以发包人身份参与建设工程合同的签署时，应与代建方向承包方共同承担支付工程价款的义务，委托方向代建方支付了部分或全部工程价款，但代建方未向承包方支付相应的工程价款的，委托方并不能因此免除付款责任。
2.2 国家能源集团新疆吉林台水电开发有限公司、通州建总集团有限公司建设工程施工合同纠纷案
案号：（2020）最高法民申5614号
审理法院：最高人民法院
案情简介：
2012年4月22日，国家能源集团新疆吉林台水电开发有限公司（以下简称“能源集团”）计划合同部向通州建总集团有限公司（以下简称“通州公司”）出具《承诺书》载明，能源集团委托伊宁市宏基房地产开发有限责任公司（以下简称“宏基公司”）代建的国电家园房屋建筑工程项目，能源集团承诺宏基公司依约履行各项义务，若宏基公司未依约履行，能源集团愿意承担相应的各项义务，并赔偿通州公司的损失。2013年4月28日，能源集团与通州公司签订《协议》，约定能源集团对案涉工程进行整体规划。后通州公司于2017年8月15日向能源集团发函称，通州公司进场前（2012年4月22日）能源集团承诺对案涉项目工程款承担全部责任，工程竣工后，由于宏基公司无力支付，要求能源集团依约支付工程款，能源集团复函称，其已成立专项工作组，完成案涉工程初步核查，方案正在逐级上报中，批复后即可开展与通州公司及宏基公司的洽谈。此外，案涉工程竣工后，三方多次形成会议纪要，由能源集团选定审计单位对案涉工程造价进行审计，且能源集团已向通州公司支付部分工程款。
二审法院新疆维吾尔自治区高级人民法院认为：案情简介中提到的能源集团签约履约的事实能够证明，案涉建设工程施工合同履行过程中，能源集团通过对工程的整体规划、对工程质量的监督和管理、对工程造价审计单位的选择及审核报告的确认、对工程款的支付等实际享有发包人的权利，履行了发包人的义务。因此，能源集团已实际加入通州公司与宏基公司的案涉建设工程施工合同之债，应当对案涉工程款承担共同支付责任。
再审法院最高人民法院亦认为：能源集团通过对工程的整体规划、对工程质量的监督和管理、对工程造价审计单位的选择及审核报告的确认、对工程款的支付等履行行为，已实际加入案涉建设工程施工合同法律关系，能源集团主张其并非建设工程施工合同相对人，不应承担工程款的理由不能成立。
裁判要点：
即使委托方未参与签署建设工程合同的情况下，若委托方存在参与工程的整体规划、对工程质量进行监督管理或直接向承包方支付合同价款等情形的，均表明委托方以发包人的身份参与了项目，并已实际加入建设工程合同法律关系，委托方及代建方应承担连带责任。
3. 承包人可选择委托方或代建方承担工程款支付义务
中国五冶集团有限公司、新疆精诚房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷案
案号：（2020）最高法民终848号
审理法院：最高人民法院
案情简介：
神华新疆能源有限责任公司（以下简称“神华公司”）与新疆精诚房地产开发有限公司（以下简称“精诚公司”）于2011年12月21日签订《联合开发建设协议》，约定由神华公司负责开发公寓和办公楼两幢，并承担全部费用，精诚公司负责开发酒店一幢，并承担全部费用，双方按各自承担费用的部分取得相应的产权。神华公司与新疆龙润国际投资有限公司（以下简称“龙润公司”）签订《神华城办公楼委托代建合同》。2012年，精诚公司与龙润公司及总承包方新疆维吾尔自治区高级人民法院（以下简称“五冶公司”）签订《神华城配套项目建设工程施工合同补充协议》（以下简称“《酒店项目补充协议一》”）；神华公司、精诚公司与龙润公司、五冶公司于2012年7月20日签订《办公楼、公寓楼项目补充协议一》；精诚公司与龙润公司、五冶公司于2013年4月22日签订《“神华城”办公楼、公寓楼工程建设项目施工合同补充协议（二）》（以下简称“《办公楼、公寓楼项目补充协议二》”）；2013年，业主方精诚公司与代建方龙润公司、五冶公司签订《神华城建设工程施工补充协议书》（以下简称“《补充协议三》”）。
一审法院新疆维吾尔自治区高级人民法院认为：四方实际履行的合同为《酒店项目补充协议一》《办公楼、公寓楼项目补充协议一》《酒店项目补充协议二》《办公楼、公寓楼项目补充协议二》《补充协议三》，因龙润公司与神华公司签订委托代建协议，且龙润公司在《酒店项目补充协议一》《办公楼、公寓楼项目补充协议一》中系发包方，协议均约定由龙润公司向五冶公司支付工程款，实际履行过程中亦由龙润公司及精诚公司直接向五冶公司支付工程进度款。因此，五冶公司要求龙润公司支付工程款合法有据，但要求神华公司、精诚公司依据双方签订的上述合同承担付款责任无事实及法律依据，不予支持。
二审法院最高人民法院认为：神华公司与龙润公司签订委托代建协议，神华公司系委托方，龙润公司系代建方，龙润公司作为代建方，将委托人信息披露给五冶公司，按照《中华人民共和国合同法》第四百零三条的规定，五冶公司可以选择代建方或者委托方作为相对人主张其权利。同时，本案实际履行的四份合同均约定由龙润公司向五冶公司支付工程款，实际履行中亦均由龙润公司向五冶公司支付进度款，一审亦支持了五冶公司关于龙润公司支付工程款的请求，现五冶公司要求龙润公司和神华公司共同承担付款责任，缺乏理据，不予支持。此外，《协议书》明确约定精诚公司、龙润公司承担支付工程款的责任，并以精诚公司酒店工程部分物业作为财产保全的标的，据此，精诚公司加入了债的履行，一审判决精诚公司承担付款义务具有事实和法律依据，本院予以维持。
裁判要点：
根据《中华人民共和国民法典》第九百二十六条（原《中华人民共和国合同法》第四百零三条）第二款的规定[1]，施工方在明知委托代建关系的情况下，有权选择委托方或者代建方作为相对人主张权利，若选择了代建方作为相对人履行合同的，则不能再要求委托方承担合同责任。
三、植德分析
基于我们检索的相关案例结果，我们简要总结如下：
在委托代建模式下，金融机构作为联合体成员参与基础设施投融资项目时应首先关注项目的性质，在目前法律、行政法规未明确禁止企业投资项目采用代建模式实施的前提下，金融机构参与委托代建模式的基础设施投融资项目并不违反法律、行政法规的强制性规定。
代建合同及建设工程施工合同中约定的项目委托范围、给付主体及内容、各方权利义务等具体情况导致合同性质认定、法律参照适用的不同，进而可能产生不同的裁判逻辑和裁判结果。为确保金融机构履行审慎审查义务及避免委托代建模式下产生纠纷时各方权利义务界定不明情况的发生，我们建议金融机构在开展基础设施投融资项目时重点关注以下三个方面，以明确合同相对方违约时的责任主体范围：（1）在项目招投标时关注项目是否存在委托代建关系，委托方是否参与到项目的招投标环节中；（2）在合同签署阶段尽量体现委托方和代建方的委托代建关系，并尽可能实现委托方参与签署建设工程合同并明确委托方与代建方应对承包方连带承担履行合同价款的义务；（3）在工程建设阶段，妥善保存委托方参与项目建设管理的有关书面材料。
[1]《中华人民共和国民法典》第九百二十六条第二款
受托人因委托人的原因对第三人不履行义务，受托人应当向第三人披露委托人，第三人因此可以选择受托人或者委托人作为相对人主张其权利，但是第三人不得变更选定的相对人。
《中华人民共和国民法典》第九百二十六条第二款
受托人因委托人的原因对第三人不履行义务，受托人应当向第三人披露委托人，第三人因此可以选择受托人或者委托人作为相对人主张其权利，但是第三人不得变更选定的相对人。