房东最容易踩雷的刑事犯罪与辩护要点解读

长期以来，国家对涉黄犯罪一直采取高压态势，各地区普遍以成立“扫黄打非”工作小组、设置拔除涉黄“窝点”指标等方式打击涉黄犯罪。从实际效果来看，在高压打击力度下，涉黄犯罪的数量的确有所减少，但也倒逼行为人加快了“商业模式”转型。据媒体报道，一些不法分子已经通过“闲X”等二手商品交易平台实现业务线上“成交”，譬如发布“二手自行车，800元，可骑行90分钟”等暗语，招揽嫖客。在网络如此发达的现在，涉黄犯罪可能涉及的嫖客、卖淫女、妈咪、少爷、经理等身份的人员有可能就在我们身边，突然得知某位朋友因涉黄去吃公家饭的场景已经越来越频繁地出现在日常生活中。
在涉黄犯罪的诸多罪名中，容留卖淫罪的地位比较独特。一方面，如果有明确的犯罪事实，可以直接以本罪名定罪；另一方面，如果认定为其他罪名的犯罪有难度，该罪名也有可能成为兜底罪名；最后，容留卖淫罪也是律师选择重罪变轻罪的常见辩护方向。本文中，作者结合自己经办类似案件的经验，讨论本罪名辩护活动中的几个常见重点问题，以期对读者有所启发。
一、容留卖淫罪的高发领域
容留卖淫罪容易发生在宾馆老板、房东这2类人群中。
一种常见情形是，宾馆老板在其经营的宾馆内为卖淫者提供客房，容留其从事卖淫活动，并约定从卖淫所得中抽头渔利。伴随着的，可能还有其他望风人员在宾馆前台为卖淫者望风，并从宾馆老板处获取相应报酬。这种情况下，老板及望风人员均构成容留卖淫罪。
另一种常见情形是，房东在房子出租后，才发现租客在房屋内卖淫。但想到租金稳定而且不低，就假装没有发现，继续让其租用从事卖淫活动。此种情形下房东以涉嫌容留卖淫被查处、被判刑的案例在各地屡见不鲜，但房东是否构成容留卖淫罪，在学界、实务界存在比较大的争议。譬如，清华大学张明楷教授认为，房东将房屋出租出去之后，对房屋就不再处于通常的支配地位、不具有违法犯罪的阻止义务。换言之，不能因为房东将房屋出租给他人，只要他人实施违法犯罪行为，房东一知情，就成立共犯或者正犯。但国家行政学院法学部应松年教授认为，房主一旦与房客签订了租房协议，就与之建立了租赁关系，因此房主有义务保障出租屋内活动的合法性，这种监督的权利不是公权力，而是一种法律上的义务。治理和监督社会治安要由政府和公民共同完成，公民也要承担起维护社会治安的职责，作为出租房的房主，更要有责任心，一旦发现出租房内有违法活动，首先要进行制止，然后及时向有关部门报告。因此，在大量的案例中，明知他人在出租房内从事卖淫活动仍出租房屋的行为，被认定为容留卖淫罪。
与宾馆老板的情形不同之处在于，房东事先未必知道承租者卖淫，而常常是在居住一段时间以后，才发现承租者从事卖淫活动。在此情况下，认定房东是否构成容留卖淫罪，关键是要严格把握房东的主观心态，即是否明知承租人从事卖淫活动而为其提供场所。如果房东明知他人在出租房内从事卖淫活动，为获得房租而出租房屋的，特别是收取的房租偏高时，可以认定为容留卖淫罪。但是，如果房东并不知道承租者在出租房内从事卖淫活动，或者房东虽知道承租者从事卖淫活动，但卖淫场所并不在出租房内的，均不能认定房东构成容留卖淫罪。
二、容留卖淫罪相关法律及司法解释规定
容留卖淫罪具体规定在《刑法》第三百五十九条第一款，该条是选择性罪名，除了容留卖淫罪，还包括引诱卖淫罪、介绍卖淫罪。对于容留卖淫罪的入罪标准，如容留人数、获利数额等具体规定于《最高人民法院、最高人民检察院关于办理组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫刑事案件适用法律若干问题的解释》第八条。
简而言之，容留卖淫罪的入罪标准是：（一）容留2人以上卖淫的；（二）容留未成年人、孕妇、智障人员、患有严重性病的人卖淫的；（三）1年内曾因引诱、容留.介绍卖淫行为被行政处罚，又实施容留、介绍卖淫行为的；（四）非法获利人民币1万元以上的。对于前三种入罪情形，犯罪人是否获利在所不问。
进一步的，“情节严重”的认定标准是：（一）容留10人以上卖淫的；（二）容留5人以上的未成年人、孕妇、智障人员、患有严重性病的人卖淫的；（三）非法获利人民币5万元以上的；（四）其他情节严重的情形。“情节严重”标准在人数与获利上5倍于入罪标准，并且增加了一项兜底条款。
三、容留卖淫罪与组织卖淫罪的区别
在司法实践中，同属于卖淫嫖娼类犯罪的组织卖淫罪与容留卖淫罪，会出现交叉包容的情况，而在审判实务中，此罪与彼罪的界限并不十分清晰。实际上，在组织卖淫案件中，罪名辩护为容留卖淫罪往往也是辩护人最常用的方式。原因在于，就量刑而言，容留卖淫罪的第一档量刑区间为五年以下有期徒刑、拘役或者管制，第二档量刑区间为五年以上有期徒刑；而组织卖淫罪第一档量刑区间即五年以上十年以下有期徒刑，第二档区间为十年以上有期徒刑，甚至可以判处无期徒刑。容留卖淫罪尚有争取缓刑的空间，而组织卖淫罪起步就是五年。
两个罪名的联系和主要区别，主要体现在三个方面：
其一，组织卖淫罪中的“组织”行为是指，行为人以招募、雇佣、引诱、容留等方式，纠集、控制3人以上从事卖淫活动。一般表现为两种情况：一是设置卖淫场所或者变相卖淫场所，控制卖淫者从事卖淫活动。比如行为人开设会所，招募、组织卖淫人员在该处从事卖淫活动，从中抽头牟利。行为人的工作通常包括招聘并组织、管理卖淫人员，通过微信、电话等方式招揽嫖客等。行为人对卖淫人员具有控制力。这种“控制力”一方面表现在对卖淫对象人身和财产的控制，使之服从、接受卖淫组织的统一安排，如统一管理卖淫人员的身份证件、规定作息时间、统一管理卖淫人员的收入，等等。另一方面表现为对卖淫行为的控制，如指定固定的场所为卖淫场所，规定不同卖淫行为的不同价格，收取固定的介绍费用等。二是虽没有固定的卖淫场所，通过控制的卖淫人员，有组织地进行卖淫活动。我们不能简单认为没有固定场所即不能对卖淫人员形成控制力。司法实践中不少卖淫组织中的卖淫人员具备相当高的自由度，有的卖淫组织实施类似公司的管理制度，卖淫人员自愿置于组织者的管理、控制之中，人身自由不受限制，卖淫人员对是否从事卖淫活动有一定的意思自治空间。但在这种情况下，组织者依然可以具有“控制力”，其管理和控制主要体现在对组织内人员、财物、场所及其活动的灵活把控和调度，这实际是一种更有效率、更能逃避打击的管理和控制手段。因为这种不建立固定的卖淫窝点，利用现代化的交通与通信设施，指挥、控制着多人从事卖淫活动的动态管理模式，将组织卖淫行为化整为零，或者将分散的单个卖淫行为组织起来，不仅便于逃避公安机关的追查，还能扩大卖淫的范围。
其二，组织卖淫罪中的容留手段与容留卖淫罪中的容留行为在表现形式上具有重合性，均为卖淫人员的卖淫活动提供了场所或者其他便利条件，保证并促使卖淫活动的顺利进行。区别在于，容留卖淫中卖淫人员是自由的，表现在来去自由和选择自由，即卖淫人员有是否接受容留者提供场所的自由和有权决定何时卖淫、向何人卖淫、如何收费等事项的自由，即行为人一般不直接干预卖淫活动的具体实施；而组织卖淫罪中的行为人对卖淫活动进行干预并形成了对卖淫人员在实际上的控制效果。故，区分组织卖淫罪与容留卖淫罪的关键在于行为人是否对卖淫人员具有管理、控制等组织行为。刊载于《中国法院2023年度案例》的（2021）闽02刑终第46号刑事裁定书，其争议焦点即被告人的行为构成组织卖淫罪还是容留卖淫罪。被告人提出其行为仅构成容留卖淫罪，而不构成组织卖淫罪。但法院认为，被告人将卖淫女进行编号管理，通过建立微信群、开会等形式指挥卖淫行动，制作清单计算卖淫人员、项目以及嫖资，现场还安排其他被告人进行管理；此外，被告人牢牢掌握非法获得钱财的控制权，通过统一定价、前台开单，收来的钱转入其微信，对嫖资进行抽成牟利后再分发给卖淫人员，具有“控制”的目的行为，故被告人的行为构成组织卖淫罪。另外，可以从上海市闵行区人民法院审理的姚某容留卖淫罪一案（（2020）沪0112刑初1457号）体会法院对“控制”的认定的界限。本案中，公诉机关认为行为人开设按摩店招募卖淫女，并规定上下班时间，使用微信群进行联系和管理，从卖淫女每单卖淫所得中获得60元，应当认定为组织卖淫罪。而法院认为，行为人与卖淫女之间没有形成紧密地管理和被管理的关系，行为人没控制和管理违法所得，也没有实施其他与卖淫活动直接关联的行为，故为卖淫女提供卖淫场所、规定工作时间、收取分成、望风等行为不构成组织卖淫罪，应当以容留卖淫罪论处。
其三，组织卖淫罪要求人员为3人以上，而容留卖淫罪没有人数要求。因此，实务中会出现事实上管理、控制1-2名女性卖淫，但仍以容留卖淫罪定罪的现象。
综上，组织卖淫罪与容留卖淫罪最主要的区别在于行为人是否对卖淫人员实施了管理或控制行为，这也是刑事辩护的核心切入点。
四、“非法获利”数额的认定
“非法获利”数额是容留卖淫罪的入罪及情节严重的判断标准之一，相较于其他判断标准，如相对确定、具体的“容留人数”，存在比较大的争议和辩护的空间。
第一个问题是，“非法获利”数额中，是否可以扣除租房、水电、招嫖信息发布等犯罪成本？通说认为，合理、必要的相关成本，可以在部分犯罪中从获利中扣除。比如，生产经营类犯罪，以扣除成本为原则，不扣除为例外。生产、经营类犯罪，其主要特点是，生产、销售商品或提供服务是有成本的，如进购原材料的费用、场地租金、人员工资、广告费等。犯罪人的收入由成本和利润两部分构成，实际所得仅为利润部分。此类犯罪在计算违法所得时，主流观点是以扣除成本为原则，不扣除为例外。这里应扣除的成本仅限于直接的、合理的成本，常见有原材料费用、租金、人员工资、广告费等。意味着，在认定非法获利或者犯罪所得时，应当遵从的原则是，不得让行为人因犯罪而获利，但也不能超出其责任范围过度处罚。
但是，对于卖淫类犯罪有一个共识，卖淫活动是完全被法所禁止的行为，故容留卖淫罪不存在合理、必要的成本可以扣除。其次，在认定合理、必要的成本时，不包括犯罪成本，用于容留、介绍卖淫而支出的房租、水电等费用均属于犯罪成本，不适用成本扣除。
因此，卖淫类犯罪的非法获利，不存在合理成本可以扣除。实践中，发布网络招嫖信息的支出和“代聊”人员的分成，都不应当从中扣除。
第二个问题是，“非法获利”数额中，应不应该扣除卖淫人员嫖资分成？对此问题有以下不同观点。首先要明确一点，在容留、介绍卖淫罪中，双方是一种平等合作关系，既可能是卖淫人员收取嫖资后分配给容留、介绍者，也可能是容留、介绍者收取嫖资后再分配给卖淫人员，两种收费分成方式之间并没有本质上的区别，因此并不能以容留、介绍者出面收取嫖资并分成给卖淫人员作为认定其行为具有组织卖淫特征的依据。回到我们的问题，即“非法获利”数额中，应不应该扣除卖淫人员嫖资分成？
有观点认为，应将容留行为和卖淫行为整体评价，将卖淫人员的嫖资分成也认定为被告人的非法获利。因为，将非法获利认定为嫖资，符合文义解释和目的解释。首先，嫖资正是容留卖淫这一犯罪行为所直接产生或者获得的财产。其次，非法获利作为该罪定罪和升格刑的依据，认定全部嫖资，彰显了法禁止性交易的规范目的。再者，具有结论的妥当性。实践中，行为人与卖淫人员的嫖资分成，可能是因双方的约定而分成比例有差异，也可能缺少转账记录而无法确定实际分成数额，还会存在行为人还是卖淫人员谁收取嫖资后分成的行为差异，这种事实上的差异，不应当成为性交易认定的障碍，甚至因为行为人没有分成或者无法查实分成，而将多次容留、介绍卖淫女的行为无法入罪评价，显失公平。雍广发引诱、容留、介绍卖淫罪案中（（2019）皖11刑再2号），安徽省滁州市人民法院再审审理认为，卖淫嫖娼、容留卖淫都是违法犯罪行为，由此而获得的经济利益都是非法的，卖淫女所得也是犯罪所得组成部分之一，不应扣除，雍某某收取嫖娼人员的所有费用均应认定为非法获利。《人民司法（案例）》（2020年）中案号为（2019）豫05刑终617号的案件，公诉机关河南省安阳市文峰区人民检察院也持以上观点，虽然其观点最终未被该案审理法院采纳，但可以作为此观点的一种参考，其认为，容留卖淫的犯罪行为和卖淫嫖娼的违法行为共同产生妨害社会管理秩序的严重后果，在法律体系中均应予以非法评价，容留者和卖淫人员在犯罪行为完成后的分赃行为不影响非法获利的整体认定，如果在非法获利中扣除卖淫人员的分成，一定程度上是对卖淫行为合法性的认可。
也有观点认为，“非法获利”应以行为人实际分得的金额认定，不扣除水电、租房等犯罪成本，但应当扣除卖淫人员的分成，统一认定定罪升格和罚金刑的依据。行为人与卖淫人员并非共犯关系，双方事先约定好分成比例，是一种“各取所需”的合作关系，他们之间地位是平等的，只是相互利用，并不存在组织卖淫罪中支配和被支配的关系，更不构成共同犯罪。卖淫人员与容留卖淫者事先约定分成比例，事后各自获得相应的分成，卖淫人员所获提成不能认为是容留者在处分非法获利，也不应当计算为容留者的非法获利。另外，将全部嫖资作为容留卖淫者非法获利属于重复评价。卖淫行为受《治安管理处罚法》的评价和处理，处罚机关应该是公安机关，卖淫人员实施卖淫活动的违法所得应当由公安机关予以没收。如果以全部嫖资作为容留卖淫罪的非法获利数额，那么在没收容留卖淫者嫖资后，公安机关还要再没收卖淫人员相应的分成所得，这就会出现对卖淫人员的分成部分没收两次的情形，实属对同一事实进行二次评价。综上，让容留者承担属于卖淫人员的嫖资违反罪责刑相适应原则。故，卖淫人员的分成应当予以扣减。上面我们说到《人民司法（案例）》（2020年）中案号为（2019）豫05刑终617号的案件，公诉机关河南省安阳市文峰区人民检察院的观点最终未被该案审理法院采纳，法院认为，卖淫人员和容留行为人双方分别从其违法或犯罪行为中获利，分别承担相应的法律责任，对于卖淫人员的嫖资分成，在容留卖淫罪中不予评价为非法获利数额，是不评价为容留行为人的非法获利数额，并不是认可其具有合法性。卖淫人员所获得的嫖资分成也属于非法所得，应通过行政处罚程序予以解决。执法实践中对卖淫人员的违法所得全部予以追缴可能有一定的困难和障碍，但不能因此将责任转嫁给容留、介绍人员，否则就违反了责任自负原则。朱建伟、施启凡等引诱、容留、介绍卖淫罪案（（2019）苏05刑终528号），苏州市中级人民法院审理认为，在容留卖淫犯罪中，卖淫者的提成不能视为容留者处分非法获利，故卖淫者从嫖资中的提成不应当计算为容留者的非法获利。但其他经营成本包括场地费用、雇请人员的工资、业务员提成等开支是容留者为实施犯罪支出的成本，不应当从嫖资中剔除。
参考文献
蔡智玉，河南省高级人民法院：《〈人民司法（案例）〉：容留、介绍卖淫罪非法获利数额的认定》
王义云，梁晶晶，连云港市海州区人民检察院：《容留、介绍卖淫罪的犯罪所得与非法获利认定》
法律规定
《中华人民共和国刑法》
第三百五十九条 引诱、容留、介绍他人卖淫的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处五年以上有期徒刑，并处罚金。
引诱不满十四周岁的幼女卖淫的，处五年以上有期徒刑，并处罚金。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫刑事案件适用法律若干问题的解释》
第八条 引诱、容留、介绍他人卖淫，具有下列情形之一的，应当依照刑法第三百五十九条第一款的规定定罪处罚：
（一）引诱他人卖淫的；
（二）容留、介绍2人以上卖淫的；
（三）容留、介绍未成年人、孕妇、智障人员、患有严重性病的人卖淫的；
（四）1年内曾因引诱、容留、介绍卖淫行为被行政处罚，又实施容留、介绍卖淫行为的；
（五）非法获利人民币1万元以上的。
利用信息网络发布招嫖违法信息，情节严重的，依照刑法第二百八十七条之一的规定，以非法利用信息网络罪定罪处罚。同时构成介绍卖淫罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。
引诱、容留、介绍他人卖淫是否以营利为目的，不影响犯罪的成立。
引诱不满14周岁的幼女卖淫的，依照刑法第三百五十九条第二款的规定，以引诱幼女卖淫罪定罪处罚。
被引诱卖淫的人员中既有不满14周岁的幼女，又有其他人员的，分别以引诱幼女卖淫罪和引诱卖淫罪定罪，实行并罚。
《中华人民共和国治安管理处罚法（2012修正）》
第六十六条卖淫、嫖娼的，处十日以上十五日以下拘留，可以并处五千元以下罚款；情节较轻的，处五日以下拘留或者五百元以下罚款。
在公共场所拉客招嫖的，处五日以下拘留或者五百元以下罚款。