反就业歧视法律制度的构建与完善

一、反就业歧视的法理基础
（一）就业歧视与反就业歧视
1.就业歧视以及其主要的类型
歧视”在汉语中为“不平等地看待”之意。美国《布莱克法律词典》这样解释“歧视”：（1）在宪法层面，它是指由成文法或惯例赋予特定阶层某些特权造成的结果，而这个特定阶层是武断地从本应同样享有这种权利的一般人中挑选出来的；而那些被授予了特权和没有被授予特权的人之间根本没有合理的差异。（2）基于种族、年龄、性别、国籍或宗教给人不平等待遇或剥夺其正常权利。（3）没有平等对待所有的人，而在那些享受了优惠和没有享受优惠的人之间没有合理的区分标准。一些国际立法对歧视的定义仅限于特定理由的歧视事件，如《消除一切形式种族歧视国际公约》从种族角度来定义歧视、《消除对妇女一切形式歧视公约》从性别角度来定义歧视等。由此可见，歧视具有一个共同特点，就是因为某些特征而对人区别对待，如依据人的种族、年龄、性别、国籍、宗教信仰、社会出身等因素，人为地在人们之间制造差异，不平等对待，其结果是损害了机会平等和待遇平等，其实质是对公正、平等原则的违反。
就业歧视，是用人单位在招聘过程中或劳动关系建立后，对招聘条件相同或相近的求职者或雇员基于某些与个人工作能力或工作岗位无关的因素，而不能给予其平等的就业机会或是在工资、晋升、培训、岗位安排、解雇或劳动条件与保护、社会保险与福利等方面不能提供平等待遇，从而取消或损害求职者的平等就业权或雇员的平等待遇权的现象。它具有以下几个特点:（1）就业歧视既可能发生在招聘过程中，也可能发生在任职以后；（2）歧视的理由是基于与个人工作能力无关的某些个人特征；（3）就业歧视损害的是求职者平等的就业机会或者是劳动者获得均等待遇的权利。求职者们仅仅是由于性别、宗教或皮肤的颜色而不是他们的能力或有关工作的要求被拒绝给予工作机会或平等的劳动待遇。1
在反歧视法理论上，歧视可以分为直接歧视、间接歧视两大类。
直接歧视是指在本质相同或相似的情况下，由于特定群体或个人的权利因法律禁止的区别事由而受到或者可能受到比他人不利或优惠的对待。直接歧视在主观上是故意的,在形式上是可以识别的，即“属于禁止歧视类别的个人与不属于禁止歧视类别的个人相比，受到更为不利的待遇”2最常见的性别直接歧视是雇用单位明确规定限男性或者某些行业、职位中的“女士优先考虑”。识别一项差别措施是否构成直接歧视,可以从以下3个方面判断:首先,在相同情况下是否存在着对被差别对待的人享有法律权利的不利区分、排除或选择;其次,被差别对待的人享有权利的不利区分、排除或选择事由是否与法律所保护的特征(例如，种族、肤色、性别、宗教信仰、残疾等)相关联；再次，做出对被差别对待的人享有权利的不利区分、排除或选择事由是否正当、合理。
间接歧视在形式上无差别规定，但在事实上与实现合法目的不相关、不必要、不合理,其适用的效果是把被法律保护的特征群体处于与他人相比不利或特惠的地位而构成的歧视。换言之,那些表面上中立的规定、标准或惯例被适用于每一个人的时候,将导致具有某些特征的人(例如,种族、肤色、性别、宗教信仰、残疾等)受到不均衡的苛刻影响,或不平等的对待,虽然这些规定、标准或惯例无法从字面上推测出明显的歧视意图。与直接歧视相比较，间接歧视的主要特征表现为：“表面上看似中立的规定、标准或做法,对属于禁止歧视类别的个人产生不成比例的不利影响。主观上可能并非故意”。3法律所禁止的间接歧视禁止是所有以掩饰形式，通过适用不同的准则，在事实上产生同样结果的歧视。由于间接歧视在形式上并不针对某一群体的特征而具有更大的隐蔽性。对此，可以以性别间接歧视为例予以解释。只要“当一个表面中立的规定、准则或者惯例实际使一种性别成员高比例的处于不利地位时，就存在间接歧视,除非这些规定、准则或者惯例有必要、程度合适并且可以用与区别无关的客观标准来证明其合理性”4
就业歧视带来的危害是非常恶劣的，它不仅损害了劳动者的公平就业权，影响了他们的基本生活，导致和强化了不平等，更为重要的是，整个社会也受到影响造成人的才能和人力资源的浪费，社会经济不平等加剧，社会合力和团结遭受侵蚀，从而影响社会安定，妨碍社会进步和社会经济的发展。
2.反就业歧视及其措施
反就业歧视，顾名思义，是行为主体通过强制或非强制的手段，对就业歧视现象进行反对或规制的行为。从法律层面上看，反就业歧视通常是国家或国际组织实施的，以强制性的手段，通过立法、执法、司法等环节来规制就业歧视现象的措施，其目的在于维护法律所追求的公正、平等价值，保障公民的平等就业权。
各发达国家普遍通过专门的反就业歧视法的立法模式来应对日益严重的就业歧视问题。欧盟在《反歧视法》中有关于就业歧视的内涵、反就业歧视的适用原则以及非歧视的例外的详细规定。《欧盟法》和《人权法案》规定了反歧视法的适用范围，并对直接歧视、间接歧视作出了区分，除此之外还对反向歧视作出了规定；英国则以实行禁止工作中的性骚扰、男女同工同酬、对弱势性别实施特别保护等制度来确保对公民平等就业权的保护；美国反就业歧视法律体系以反歧视基本法为主体，由反就业性别歧视的法律、反种族歧视的法律、反年龄歧视的法律和反残疾歧视的法律几大部分构成；挪威实行《民族和宗教歧视法》、《男女平等法》和《工作环境法》来抑制就业歧视，并规定了反就业歧视的执行机构及其组成人员、法律职权。
不仅如此，欧盟还对各个成员国提出硬性规定，他们必须单独设立旨在实现就业平等的执行机构，其职能不仅包含负责实施反就业歧视的“积极行动”措施，还有为劳动者提起诉讼提供支持，另外还包括进行促进平等就业的专门研究并提出相关政策性建议。这一系列的制度改革体现出欧盟在反就业歧视道路上追求一种“主动的平等”理念，它不仅使受歧视的劳动者可通过法律途径得到救济，还更关注促进平等就业权的实现。除此之外，英国、美国、澳大利亚、荷兰等国家也都设立了解决就业歧视纠纷的专门机构。
各国大都实行“积极行动”来应对因历史遗留的负面社会惯例或陋俗、偏见等对劳动者就业产生的不良影响，保障劳动者平等就业权的实现，“积极行动”措施要求有针对性地为在就业过程中更易遭受歧视的群体提供优待。例如比利时法律要求用人单位每年在招聘时必须将 4%-10%的招聘份额留给那些有劳动能力的残疾人，否则，其必须出资建设专为残疾人使用的工作场所。但这种积极行动有时会使得原本处于优势地位的群体成员因此失去原有的就业机会，从而造成新的歧视5这种现象被称为逆向歧视。1978年“加利福尼亚大学董事会诉巴克”一案就是典型的逆向歧视案例。也正因为可能造成逆向歧视，“积极行动”措施在理论和司法实践层面都面对诸多质疑。
借鉴国外先进立法经验，立足我国国情，探讨如何在中国构建起能够切实保障公民平等就业权的反就业歧视法律保障体系，是我们在研究反就业歧视问题时必须思考的问题。
（二）反就业歧视和相关权利的法律关系
1.反就业歧视与平等就业权之间的关系
人人生而平等，不是讲人的先天的、自然的、家庭条件的平等，而是指法律赋予人们的权利（比如生命、自由等）是平等的。这里的“平等”主要指的是机会的平等。在就业的过程中，我们给予劳动者平等的就业机会，就是具体表现。平等不是平均主义，是原则，也是权利。
在宪法上，平等权分为一般平等权和具体平等权。“一般平等权通过具体平等权得以体现和实现，具体平等权需要一般平等权规范要素作指导，或本身就是一般平等权规范在某项具体权利中的运用，是直接的具体平等权，它实际上是一种竞合性权利，是一般平等权的普遍原理与其他某项具体权利的结合。”6平等就业权，是指劳动者在就业过程中获得平等就业的权利。用人单位应该提供每一位劳动者平等就业的机会，且不应以不客观、不正当的理由让劳动者得不到平等的就业待遇。
反就业歧视是实现平等就业权的重要途径。国家通过一系列的措施来实现就业平等，其中，反就业歧视就是最关键的工具。在就业过程中，每一个劳动岗位都有着不同的要求，自然，每一个劳动者的能力也是有差别的，我们不是不允许这种差别的存在，而是反对存在不合理的区别对待。将劳动者的劳动能力、专业水平等来作为录用的条件，是合理的；将性别、年龄、户籍等与录用岗位无关的条件来限制部分人的劳动机会，这就是就业歧视。当然，我们也需要一些“特殊措施”使天生不利者与有利者同样具有各种机会，才能实现真正的平等。我国对少数民族、残疾人以及妇女等特殊人群实行的特别保护，正是体现了保障就业实质平等理念。
2.反就业歧视与用工自主权的关系
就业歧视现象难以控制，除了传统观念以及劳动力市场供大于求等社会原因，更离不开用人单位的用工自主权无限扩大的因素。
“用工自主权，是指用人单位在用人选择上，有基于用人偏好、工作性质、需求以及员工工作能力等因素进行自由选择的权利。”用工自主权不应该不受到任何限制，它应该以保障劳动者的就业平等为前提。德沃金说：“自由只是一种平等的自由，违背平等的自由都不是真正的自由。”我国于 2008 年 1 月 1 日施行的《就业促进法》中，法条用列举式列明了“民族、种族、性别、宗教信仰”不应受到歧视，而对这四种之外的就业歧视情况，没有作出相应的规定。“法无禁止即自由”。由于在法律上，缺乏对用人自主权的限制，用人单位可以任由自己规定录用条件，造成了频繁发生的就业歧视现象，忽视了劳动者的平等就业权。为此，我国必须完善相关立法，改变这一就业局面，保障劳动者依法享有各项权利，还劳动者一个平等的就业机会和一个良好的就业环境。
用人单位在招聘的过程中，用工自主权是被认可的。但是，用工自主权确确实实需要做到以下几点限制：第一，用人单位需要做到平等地对待每一个劳动者，同等的情况同样对待。反就业歧视不是让用人单位挑选不合适的人，而是让他们扩大选择范围，“物尽其用，人尽其才”，在生活中，其貌不扬、身体残缺的人群中不乏天赋异禀的优秀人才。“不拘一格降人才”，就是这个道理。第二，反就业歧视就是用人单位应当承担的一种社会责任。国家针对残疾人、妇女等会有一些倾斜政策、优惠措施，企业承担了这部分的责任，在不影响企业自身发展的情况下，有利于企业和社会的发展。
1.国际劳工局：《（局长报告）工作中的平等时代》（综合情况报告），国际劳工大会第91届会议，2003年，报告 I(B)，第IX 页。
2.周伟：《论禁止歧视》，载《现代法学》，2009年第5期。
3.[澳]罗宾·雷顿：《采取临时特别措施，防止就业歧视》，奥斯陆大学人权中心（NCHR）中国项目组 2004 年北京研讨会演讲稿。
4.[英]凯瑟琳·贝纳德：《欧盟劳动法》，付辛译，中国法制出版社 2005 年版，第225 页。
5.埃丽卡·李·纳尔逊：《印度采取的积极措施颠倒种姓地位》 ，载《美国华盛顿邮报》2006年9月25日。
6.邓蓓蓓：《我国反就业歧视法律制度研究》，西南政法大学硕士学位论文2008年。
二、我国就业歧视的表现以及反就业歧视现状
（一）我国就业歧视问题的主要表现
我国就业歧视现象几乎无处不在，无时不有。在招聘、工作、退休等各个阶段，在分配工作任务、发放工作报酬、给予晋升机会等各个环节都存在不同形式的就业歧视。
1.年龄歧视
我国《劳动法》现下只对劳动者的最低年龄与最高年龄作出了限制，用人单位可在法律规定的年龄区间里自行提出招聘要求。而在我国各类招聘广告中普遍存在着年龄歧视：文秘人员的招聘一般会拒绝30岁以上应聘者，企业招聘部门经理、高新企业招聘技术性人员一般要求不超过35岁，甚至在许多行业中，虽然不予明示，“35岁以上的不予考虑”却已经成为招聘时的默认规则。由于35岁前普遍被认为是劳动者的壮年时期，许多用人单位在招聘时便以此为标准，这导致许多中年劳动者的就业权难以实现。许多优秀人才明明可以胜任工作岗位，却因年龄偏大而被大多数用人单位拒之门外。
2.身份歧视
身份歧视，就是用人单位在招聘时或在工作中对具有某种特定身份特征的人群实行差别对待。我国的户籍制度按照居住地性质将公民户口分为两种：农村户口与城市户口，不同户口的公民在诸多方面适用不同的规定，市场经济的发展使大量的农村劳动力流动到城市，农民工在城市受到各种歧视已经不算新鲜事了，我国有学者通过从劳动合同签订状况、工资报酬、非工资劳动报酬三方面的调研得出一些实证研究数据：2014 年城市户籍劳动者与非城市户籍劳动者在签订劳动合同的差异中，户籍歧视因素占比 38.36%，在劳动报酬的差异中，户籍歧视因素占比 30%，城市、非城市户籍劳动者的教育回报率分别为 14.4%和 5.8%，差距显著，中非工资劳动报酬（主要是五险一金）差异中，户籍歧视因素分别占比 7.99%、13.06%、9.07%、7.62%、26.94%、40.98%。7从这些数字中我们可以发现，户籍对劳动者的平等就业权实现程度有着相当大的影响。
3.性别歧视
性别歧视指劳动者因其性别而遭受不合理的差别待遇。包括对女性、男性以及其他性别的歧视。在各种就业歧视类别中，性别歧视的历史最长、表现最为突出。即便是性别与工作岗位的性质与内容无关，也依然有许多用人单位公然在招聘条件中规定“仅限男性”或“男性优先录用”；除此之外，男女同工不同酬、男女退休年龄不一致的现象大家也早已司空见惯。在现实生活中，一些用人单位为了排斥女性，甚至以工作机会相要挟妨碍其婚姻自由，有调查显示在其受访女性求职者中，有 41.2%的求职者表示在求职过程中被问及伴侣状况、婚育计划等问题，还有 8.6%的求职者表示遭遇了用人单位提出限制生育间隔要求的情形。8用人单位在职业生涯中常以女性担负生育职能，无法全心投入工作为理由拒绝为其提供应有的待遇，此外，女性在工作中还更容易遭受“职场性骚扰”。这些都是就业性别歧视的典型表现。
4.外貌歧视
一般来说，劳动者的外貌与其工作能力是没有什么必然的联系的，但用人单位经常会对具有某些外貌特征的劳动者实施歧视。外貌歧视中最典型的莫过于身高歧视，近年来有学者对劳动者的身高与收入进行了数据收集与分析，研究表明在统计意义上身高和收入之间存在相关性，这种相关性不仅是正向的，而且是显著的。也就是说，在我国劳动市场中，存在着身高“溢价”现象。9
5.健康歧视
残疾人在就业领域受到的各种歧视非常严重，哪怕部分残疾人拥有相当程度的劳动能力，但在就业市场上依旧机会渺茫，一项针对河南省残疾人劳动者就业状况的实证调查结果显示，无论是公益岗位就业、福利企业集中就业，还是按比例就业，残疾人的就业状况与比例都与我国《残疾人就业条例》中所要求的水平相距甚远，特别是本应在残疾人劳动者安置环节中起到模范带头作用的公众机构与政府部门，残疾人劳动者的安置比例只占到了调查样本的 1.4%，现实中残疾人劳动者实现就业大多数还是要依靠熟人介绍的方式；10除了对残疾人的就业歧视之外，一些病毒携带人群譬如乙肝病毒携带者、HIV 病毒携带者也经常受到歧视。虽然按照我国《全国病毒性肝炎防治方案》规定，乙肝病毒携带者除不能献血及从事直接入口的食品和保育员工作外，可以照常工作。但现实生活中，乙肝病毒感染者就业机会依旧是很小的。
6.学历歧视
我国劳动者整体学历水平随着我国教育水平的提高而不断提升，学历似乎变得越来越“不值钱”，出现了很多用人单位的招聘要求畸高的现象，一些用人单位却要求应聘者拥有本科甚至研究生学历。提供的却是普通教育水平即可胜任的岗位。
上述种种只是我国就业市场上比较主流的歧视表现，在劳动者求职过程中各种歧视形式常常混合出现，歧视因素层层叠加，而且除此之外，就业歧视还衍生出许多令人意想不到的表现形式，比如拒绝某星座、某血型的求职者等等。
（二）我国反就业歧视法律保障的现状
1.我国反就业歧视的国际法渊源
就中国大陆而言，能够成为我国反就业歧视法律规范的国际法渊源主要是国际人权法与国际劳工法。”11这两方面主要是联合国的国际人权公约和国际劳工组织通过的公约。
1945年《联合国宪章》确立了国际人权法中的平等与反歧视原则。在法条中这样描述：“不分种族、性别、语言或宗教，增进并激励对全体人类的人权及基本权利的尊重。”这是一种人权观念的体现。1948 年《世界人权宣言》体现了平等的观念。《宣言》在条款中多次提到了平等，反复使用“人人”二字，尽显平等的内容。1966 年，联合国又制定了两个极为重要的综合性人权公约，即《经济、社会及文化权利国际公约》与《公民权利和政治权利公约》。此两项公约用明确的法律形式使平等原则具体化。在联合国反歧视的立法体系中，《消除一切形式种族歧视国际公约》和《消除对妇女一切形式歧视公约》是联合国针对《宣言》中关于禁止歧视的某一种情况作出的具体规定。随后，不歧视与平等原则一起成为大家享有人权的基础。
“国际劳工组织“12主要从事国际劳工立法，即制定和监督国际劳工公约的实施，国际劳工组织制定的公约（conventions）和建议书（commendations）被统一称作国际劳动法典（International Labor Code）。”13国际劳工法作为反就业歧视法律规范的另一个重要的国际法渊源。我国已经批准了《男女同工同酬公约》（第100 号）和《消除就业和职业歧视公约》（第111 号）。作为国际劳工组织成员国，即使尚未批准所有的国际劳工公约，但是作为劳工组织成员的事实出发，所有成员国都有义务使得这些公约对其具有道义上的约束力。
2.我国反就业歧视的法律渊源
我国有关促进平等就业和反就业歧视的规定分散在《宪法》与《劳动法》、《妇女权益保障法》、《残疾人保障法》、《就业促进法》等各种部门法中；国务院与其各部门也出台了一些行政法规，为反就业歧视性质的法律、行政法规的实施提供了具体性的指导；我国各地行政单位为配合反就业歧视法规定在当地的施行，结合各地实际情况出台了相应的地方性法规，例如《上海市妇女儿童保护条例》、《北京市按比例安排残疾人就业办法》、《广东省分散按比例安排残疾人就业办法》等；此外，我国批准和加入的国际公约和文件也是我国反就业歧视法律保障的组成部分。
3.我国反就业歧视的行政以及司法规定
在反就业歧视的行政执法层面，国务院于2004年出台了《劳动保障监察条例》，又对《条例》第11条做出了扩张性的解释，规定用人单位的就业歧视行为可归为劳动保障监察的事项之一。
在反就业歧视的司法层面，《劳动法》第3条中规定，劳动者有提请劳动争议处理的权利；《就业促进法》第62条规定，劳动者可以用人单位实施就业歧视行为为由，向人民法院提起诉讼。
（三）我国反就业歧视法律保障的不足
经过对我国反就业歧视法律保障现状的整理可见，我国反就业歧视在法律体系中已经有了一些总括性的规定和相应条款，然而我国在反就业歧视方面依然面临着诸多的法律困境，这些困境使得现行的反就业歧视立法体系不够完整，内容缺乏协调性，在执行与权利救济方面也难以得到预期的结果。
1.反就业歧视的立法缺陷
我国反就业歧视立法主要存在着以下几个问题：
（1）立法不统一
从数量上讲我国现行法中有关禁止就业歧视的条款虽然并不算少，但立法散乱且内容不协调，时有错漏与内容重叠现象，这不仅导致宝贵的立法资源被浪费，还难以对反就业歧视问题进行系统性的审视与完善，作为行政执法与司法的依据，现有反就业歧视的立法模式使得反就业歧视的制度实施难免有力所不及之处。
（2）权利短缺
国际人权法中的不歧视规定是源于其传统的平等的理念。我们反就业歧视需要一个理念上的根基，而平等就业权恰恰就是这个根基，它是人权与平等权的根本要求和集中体现。但是在我国对于这项平等权研究的过程当中又是相当模糊的；我们往往在各种文本中经常提到它，把它当作一个不证自明的权利，却又都避而不谈其含义、内容、运行方式等问题。“平等就业权就是反就业歧视”是学界一直存在的一种观点，在就业形式不容乐观，就业歧视现象普遍存在的当下，该观点的有着较强的号召力。但我们应该明白，没有一个完备的平等就业权利制度，就无法形成一个有力的反禁止就业歧视制度。我国仅仅通过《劳动法》和《就业促进法》对平等就业权作出喊口号式的规定是远远不够的。14
（3）立法过于原则
这是指在禁止就业歧视的法律保障中，缺乏实操性强的具体规定，不够严谨和细致，主要问题有：
缺乏对就业歧视的界定。对于“什么是就业歧视”、“就业歧视的基本表现都有哪些”的基本问题，我国法律没有给出正面的回应，相应的，实践中难免就存在歧视行为的认定缺乏法律依据，难以判断、更难规制的状况。15不仅劳动者往往遭遇了就业歧视而不自知或不能确定，司法实务部门在判断各种就业歧视乱象时也缺少明确的指导标准；16
缺乏例外规定。没有正当理由却给予区别待遇是歧视的核心。换言之，法律并不反对用人单位在招聘时和工作中对劳动者进行合理的、相关的和必要限度的差别对待，法律所禁止的仅仅是没有正当理由的差别对待。可正当理由又是如何界定的目前在我国法律规定上还是属于比较模糊的；
就业歧视范围规定不够全面。我国现行法只将四种因素的歧视行为明确纳入就业歧视范围，17这种单纯列举式的规定在歧视类别上遗漏了多种我国就业市场上大量存在的歧视现象；
缺乏对就业歧视举证责任的规定。由于双方地位差距悬殊，也由于在就业过程中产生的各种证据资料的特殊性，劳动者在对抗用人单位的就业歧视行为时往往难以搜集并提供证明用人单位实施了歧视行为的全部证据，因此多数发达国家都对举证责任做了特殊规定，一遍保护劳动者的利益。而我国现行相关立法在这个问题上未做规定，司法实践中大多依然遵循“谁主张谁举证”的一般性举证规则；
法律责任形式过于陈旧。我国现行对就业歧视法律责任的规定过于单一，集中于行政处罚领域，用人单位违法行为成本过低，没有充分发挥法律后果对用人单位的制约效果。
2.反就业歧视执法与司法困难
执法层面上最值得重视的问题包含以下两个方面：一方面，在实践中，由于缺乏具有实操性的法律规定，反就业歧视执法出现缺乏法律依据的窘境。就业歧视未被纳入劳动保障监察的事项。政府对劳动监察部门的资金、人力投入均十分有限，各地专门的劳动保障监察机构在缺乏相应人力物力的状况下无法全面履行其职责，特别是由于专门人才的不足，导致劳动保障监察机构对反就业歧视观念的认知淡薄。除此之外，立法对执法部门的职能不够明确，责任规定模糊，这就使公权力易被腐蚀，滋生“权力寻租”现象，侵害劳动者的平等就业权；另一方面，我国未设立负责反就业歧视的专门机构，立法中提及执行问题多将问题抛给指代不明的“有关部门”。国务院劳动行政部门是促进全国就业工作的责任部门已经得到了法律的确认，但就业问题涉及面太过宽泛，国务院劳动行政部门难以将每个方面都顾及到，同时，执法主体不明确还会导致各执法机关在有利可图时才肯监管，遇见麻烦就互相推诿的现象。最现实的例子莫过于我国劳动保障监察部门和劳动争议仲裁机构，二者之间分工不明确的现状在实践中已经导致了一定的执法乱象。
在司法层面上的问题主要就是在于我国还未能建立起一个及时高效的反就业歧视司法救济的机制：
（1）《劳动法》反就业歧视规定“先天不足”。我国的《劳动法》调整的时用人单位与劳动者之间的劳动关系，对于用人单位与劳动者签订劳动合同之前的相关纠纷别排除在劳动争议受案范围之外。劳动争议的受案范围以劳动者与用人单位建立了劳动关系为前提，但是就业歧视往往都发生于劳动者与用人单位订立劳动合同，建立劳动关系之前，这就导致求职者无法通过为劳动者设置的救济程序来救济自身的权益。虽然我国与2007年颁布了《劳动争议调解仲裁法》将因订立劳动合同或者确认劳动关系而发生的争议加入了劳动争议的范畴，但是由于这两个概念比较模糊，内含宽泛，实践中将就业歧视纠纷归入劳动争议的例子还是比较少的。
(2)《就业促进法》反歧视司法实践收效甚微。依照《就业促进法》的规定，劳动者在遭受就业歧视时，可以向人民法院提起诉讼，因此依法享有诉权，但实践上依然不足：权利主体范围过于狭窄。招聘与求职阶段的劳动者因为与用人单位未正式建立劳动关系而被排除在外。在实践中，就业歧视的主体往往被分为公权利主体（政府）和非公权利主体（用人单位），而在我国当前的诉讼体制中，对于二者的提起诉讼的方式差异很大，在我国未建立能够应对就业歧视诉讼特征的诉讼机制，劳动者面对这些差异往往无所适从，不知道行使自身诉权的具体方式；途径过于单一。对于就业歧视诉讼途径原本的空白状态来说，《就业促进法》第62条的确有着开创性的进步，但如果我们只有这一种司法救济途径，在我国就业歧视情况如此多样化且日益复杂的今天，显然是不能满足反就业歧视司法实践需求的。
7.李倩倩：《企业员工与劳动合同和劳动报酬的户籍歧视实证研究》，湖南大学硕士学位论文，2016 年。
8.兰庆庆、李志、陈侨予：《全面二孩政策下女性平等就业的现状分析、影响因素与提升策略》，载《兰州学刊》，2019 年第2 期。
9.刘美辰：《劳动力外贸歧视理论发展史与中国的实证检验》，山东大学硕士学位论文，2018 年。
10.王豪：《积极福利视角下的残疾人就业保障问题研究——基于河南省五县市实证调查》，郑州大学博士学位论文，2017 年。
11.冯祥武：《反就业歧视法基础理论问题研究》，中国法制出版社，2012 年第1 版，第142 页。
12.1919年，国际劳工组织（International Labor Organization—ILO）根据《凡尔赛合约》，作为国际联盟的附属机构成立。1946年12月14日，成为联合国的一个专门机构，总部设在日内瓦。
13.冯祥武：《反就业歧视法基础理论问题研究》，中国法制出版社，2012年第1版，第147页。
14.《劳动法》第12条规定：“劳动者就业，不因民族、种族、性别、宗教信仰不同而受歧视。”《就业促进法》第3条规定：“劳动者依法享有平等就业和自主择业的权利。劳动者就业，不因民族、种族、性别、宗教信仰等不同而受歧视。”
15.喻术红：《反就业歧视法律问题之比较研究》，载《中国法学》2005 年第1期。
16.李雄、刘俊：《就业促进法中平等就业的制度困境》，载《河南省政法管理干部学院学报》2010 年第2期。
17.目前立法规定的就业歧视范围主要包括民族歧视、种族歧视、性别歧视和宗教歧视四类。
三、域外的制度经验
（一）美国反就业歧视法制建设的经验
1.美国反就业歧视的法律体系
美国的反就业歧视的法律体系主要是由被称之为反就业歧视基本法的《1964年民权法》第七章和针对特定就业歧视行为的专门法律，如《1967年就业年龄歧视法》、《1990年美国残疾人法》、2008 年《反对基因信息歧视法》等。此外，由于美国为普通法法系国家，有关就业歧视的司法判例也在美国的反就业歧视法律体系中占了重要地位。
（1）反就业歧视基本法
《1964年民权法》第七章被称之为美国的反歧视基本法，其内容主要规定了禁止歧视的类别，包括种族、肤色、宗教信仰、性别或者来源国；禁止歧视行为的范围应该涵盖就业中的各个环节。此外，除一般歧视行为外，法律还列举了视为歧视的情形：因雇员、成员或应聘者反抗歧视行为，或者因为他提起、帮助、参与任何对歧视行为的调查、程序或听证或者进行作证而歧视的行为。法律还规定了法律适用的例外情况，包括：职业的基本需要和必需要求；纠偏行为；宗教结构；涉及国家安全岗位的员工不胜任岗位时解职或不雇佣决定等。此外，还规定了平等就业机会委员会的设置、任期、职权以及雇主义务、救济措施和举证责任方面的内容。《1991年民权法》对前者又作了一定的修改，主要是在前者规定的对故意歧视判处支付过去报酬、恢复原有职务的基础上增加了惩罚性赔偿的法律责任，并且规定原告要求惩罚性赔偿的时候，审判过程中应当有陪审团参加。另外，在减轻原告举证责任和延长歧视性年薪诉讼时效期间18方面也作了修订。
（2）其他关于就业歧视的单行立法
美国还有许多其他关于就业歧视的单行立法，主要包括：与种族歧视相关的法律；与性别歧视相关的法律；与年龄歧视相关的法律；与残疾人歧视相关的法律；与原国籍歧视、公民身份歧视相关的法律；此外，美国近年来的反就业歧视立法也在不断完善通过了2008年《反对基因信息系统歧视法》、2009年《丽丽莱德贝特公平酬法》。
（3）判例法
有关禁止就业歧视的司法判例在美国的反歧视法律体系中也占了重要地位。联邦和各州司法系统的积极参与，为反就业歧视法律在实践中的运用提供了有效的指南，强化了法律适用的公正性。美国司法机关通过大量的就业歧视司法判例创设出了许多有利于受害者的制度，比如 1989 年美国最高法院在 Price Waterhouse v.Hopkins 案中确定了“混合动机”举证方式，此种举证方式有利于有害者，受害者可以提供直接证据证明雇主的非法动机，而不需要依靠间接证据。
2.专门的反就业歧视机构
在美国，主要由联邦平等就业机会委员会负责执行反就业歧视法律制度。平等就业机会委员会是依据《1972年平等机会法》而设立的，是负责执行美国美国《1964年民权法》第七章和《1972年平等机会法》的专门机构。其设立5人委员会，并由委员会负责制定推动平等就业的政策，批准大多数委员会计划提起的诉讼活动。平等机会委员会的主要职责包括处理投诉、开展调查、提起民事诉讼等；还包括向公众宣传法律，提供咨询、培训和有关信息，以及与其他部门合作进行反就业歧视的教育和引导工作；此外，还有在一定范围内解释法律的权力。
3.救济程序
在美国，根据实施就业歧视的主体不同，就业歧视的救济程序分为针对一般用人单位实施就业歧视的救济程序和针对联邦部门实施就业歧视的救济程序。
一般用人单位实施就业歧视的救济程序，即当雇员认为雇主的行为构成歧视时，可以向平等就业机会委员会提出申诉。如果有事实证明歧视行为可能存在，委员会将立案调查，并向雇主发出通知，必要时实施听证程序，对特定事项进行调查。在调查过程中，委员会将努力促成劳资双方的和解，如果和解不成，委员会将根据所拥有的证据和材料决定是否向联邦法院提起诉讼。
联邦部门实施的就业歧视，即政府组委雇主实施的歧视行为。此时，委员会应当将案件移交给总检察长，受害方可以加入该诉讼。如果委员会或检察长没有在一定时间内提起诉讼，则受害方可以自行提起诉讼，或者在相关机构提供替代性争端解决方式的情况下参与替代性争端解决方式。
（二）加拿大反就业歧视法制建设经验
1.加拿大反就业歧视的法律体系
加拿大反歧视法主要包括三个方面,一是加拿大政府批准的国际公约；二是加拿大联邦政府的立法，主要包括1978年《加拿大人权法》，1982年《加拿大宪法》第一章(也被单独称为《加拿大权利与自由宪章》)，1986年《就业平等法》）；三是各省和保留地的立法。
1978年《加拿大人权法》共四章67条，规定了就业歧视的主要类型和领域以及为歧视受害者提供救济的机构，故被视为加拿大的反歧视基本法。1982年，鉴于1978年《加拿大人权法》的救济措施不足的问题，加拿大政府通过了《加拿大权利与自由宪章》，并写入《加拿大宪法》第一章，用以约束联邦、各省的政府行为。1986年《就业平等法》的目标是改进妇女、原住民、少数民族和残疾人在加拿大就业者中的比例，“其原则是在就业领域中的平等不仅要求平等对待，更要求对不同人群的不同对待或者特别的积极措施。”
2.纠正歧视行动条款
《加拿大人权宪章》第15条第2款专门规定了纠正歧视行动，它是对《加拿大人权宪章》第15条第1款所规定的平等权条款的重要补充，成为《加拿大人权宪章》的一个“亮点”。
所谓纠正歧视行动，是指国家机关或社会团体采取措施对处于不利境况的个体或团体的处境加以改善，以消除这种负面影响，避免出现歧视。其本质是对因某种依据的存在而处于不利境地的个人或团体给予法律、政策或所示上的优待，是对平等权的一种救济。19
《加拿大人权宪章》第15条第1款规定的是一般宪法意义上的平等权，每个公民不受歧视，尤其是不受基于种族、肤色、宗教、性别、年龄或者身心缺陷的歧视，该规定是作为平等权利的一般原则而存在的。但为了使该规定更加富有操作性，《加拿大人权宪章》第15条第2款对前款做了补充和说明，也即不排斥旨在改善因上述种族、肤色等因素受歧视的个体或团体所的不利境地而采取的纠正行动。本规定从宪法上赋予了政府采取纠正歧视行动的职责，发挥政府在纠正歧视，保护平等方面的积极性。
3.专门的救济机构
《加拿大人权法》规定了为歧视受害者提供专门的救济机构，即加拿大人权委员会，除为歧视受害者提供法律救济外，还承担着和其他部门合作积极推动社会对反对歧视发展的职能。“人权委员会的职责包括：帮助相关各方解决就业领域和服务提供中的歧视；对有关就业歧视的申诉进行调查，包含对男女从事同一工作所得报酬不一的申诉进行调查；对雇主进行设计，包括在必要的时候，采取措施确保雇主的行为和《就业平等法》相一致。”20
（三）对我国反就业歧视的借鉴意义
反就业歧视在世界范围内都是一个亟待解决的问题，虽然受地区经济、文化的差异，不同国家的反就业歧视制度存在着差别，但反就业歧视终究是一个共性的问题，其他国家的成功经验无疑可以给我国提供很好的借鉴。
第一，在立法模式上，采取反就业歧视基本法和针对具体歧视行为的专门法律相结合的模式，这样既包含了反就业歧视的原则性规定,又为具体的某一类型的歧视提供了针对性的制度依据。
第二，明确规定就业歧视的界定标准和歧视例外,列举具体的就业歧视类型。由于我国缺乏专门针对诸如某些具体因素如年龄歧视、生育歧视等方面的法规，也缺乏针对我国的具体国情产生的户籍歧视等方面的法规，因此在对就业歧视的分类上，应该在以直接歧视分类为主的基础上，对形式上容易判断的歧视现象进行列举式分类，同时，将大量在形式上不是很明显的间接歧视现象以总括式规则纳入规制范围。
第三，建立专门的反就业歧视执法机构，为劳动者的救济提供有效途径。
第四，明确规定对就业歧视的举证责任，采用举证责任转移规则，21适当加重被告方的举证责任。
18.所谓延长歧视性诉讼时效期间，是指从雇主第一次给予雇员歧视工资之日起算，雇主提起诉讼的日期已经超过了诉讼时效期间，应当延长此期间。因为雇员在公司一贯对每个雇员工资保密的传统环境中很难得出自己的工资报酬差于别人的结论，而且即使知道这种差距的存在，往往开始的时候常常因为差距不大而会忽略此事。此时如果还适用原诉讼时效期间，就会对雇员不公平。
19.张明锋：“加拿大的纠正歧视行动及其对我国的启示”，《比较法研究》，2006年第7期，第103页
20.蔡定剑，刘小楠主编：《反就业歧视法专家建议稿及海外经验》，北京：社会科学文化出版社，2010 年版，第68页。
21.就业歧视中的举证责任转移，是指在原告证明了基本的就业不公平的事实之后，举证责任就向被告发生的转移，即被告负有证明其没有实施被指控的就业不公平行为的义务，如果其不能提供合理的理由为自己辩护的话，就将承担不利的后果。
四、完善反就业歧视法律体系的构想
（一）明晰就业歧视的概念、分类和判定标准
首先应当明确“就业”的概念，即明确就业周期涵盖的范围，应当包括从招录环节到解聘、退休的各个环节。规定了“就业”的范围才能划定“就业歧视”的范围。此外，就业歧视的种类和判断标准也应该是反就业歧视专门法的基本内容。对就业歧视的定义和判断标准方面，应该注意：
一方面，在“就业歧视”的定义上，应当借鉴有关国际公约的规定，对就业歧视进行广义的界定，拓宽反就业歧视法的适用范围，在定义模式上则应该采用原则式加列举式的综合模式，即明确规定禁止一切形式的就业歧视，同时用列举式方法将当前实际中普遍歧视现象最大限度地纳入明确禁止的就业歧视类型之中。
另一方面，对就业歧视的外延做出明确的界定，明确规定就业歧视例外，即因为工作属性的内在要求，或者国家为了社会公共利益和特殊群体的基本权益为实现实质而采取的差别对待和限制不属于歧视。而这种例外情形必须由法律严格规定，不能任意扩大解释。
（二）明晰就业歧视纠纷中的举证责任
在就业歧视的诉讼中，由于劳资双方关系中劳方天然的弱势地位，劳资双方必然会出现信息不对称，原告获取的信息将极为有限性，倘若按照“谁主张，谁举证”的证明规则承担举证责任对原告而言是不公平的，“显然，在劳动关系中处于弱势地位的劳动者时很难找到相关证据，让他们承担相应的举证责任等于宣告他们败诉。这在很大程度上是根本无效的法律救济。”因此可以在反就业歧视的案件审理中实行举证责任倒置，适当减轻原告的证明责任。即受害人只须证明基本的歧视事实，然后由用人单位举证证明自己的歧视行为有合法依据，如果用人单位没有证据证明其行为的合法性，则认定雇主的行为构成歧视。这样，能够有效地保护处于弱者地位的劳动者的利益，使劳动者的平等就业权得到有效保障。
（三）设立专门的反就业歧视机构
专门的反就业歧视机构应当是一个独立性的准司法机构，能够独立的处理就业歧视案件。反就业歧视专门机构可以实现从个人救济转化为制度性救济，弥补个人救济力量的不足，还可以实现从事后救济转化为事前预防，将就业歧视纠纷从权利基础上的司法判断转化为平等基础上的协商行为。
机构的主要职责应当包括：协助国家制定并宣传平等就业政策，对平等就业政策提出建议；对就业歧视的认定或消除歧视提出建议；针对就业歧视问题主动展开调查，并向劳动行政部门通报；对受理的关于就业歧视的申诉进行协商、调解，为受害者提供法律援助；在认为必要时，可以接受受歧视的个人或群体委托向法院提起诉讼等。 机构应致力于歧视产生之前的预防和消除，创造公平的就业环境，同时也应当承担起为弱势群体提供事后救济的职责。
（四）确认歧视者的法律责任
就业歧视泛滥的原因很大程度上是因为用人单位的违法成本太低。由于我国反就业歧视的相关法律规范中缺乏对歧视方责任承担的规定，即便被认定为“就业歧视”，也不过是停止这种歧视行为，所付出的代价很小。反就业歧视法应当明确规定对用人单位应当承担的责任（包括民事责任、行政责任甚至是刑事责任）以及对受歧视者的救济措施和赔偿标准等，特别是通过惩罚性赔偿制度，加大用人单位的违法成本。
（五）拓宽被歧视者的救济方式和程序
我国现行劳动立法中，只有《就业促进法》规定了劳动者可以通过诉讼方式来救济，此外，再没有规定其他救济渠道。但是，也正如前文所述，唯一的诉讼机制使就业歧视争议解决的途径显得太过单一。而且在我国就业歧视现象普遍存在的情况下，通过单一的诉讼来解决就业歧视纠纷未必会取得更好的效果，这样将会使雇主与劳动者处于完全对立的关系，反而不利于促进就业，而且这样会加大法院办案的司法成本，浪费司法资源。再加上由于我国现有的反就业歧视法律规范中根本没有关于歧视者承担何种责任以及被歧视者可以获得何种补偿的规定，使得普通劳动者通过司法救济维权的效果大打折扣。因此，应当赋予劳动者更多的救济途径。比如赋予反就业歧视专门机构相关职能，规定被歧视者可以向反就业歧视专门机构申诉。
此外，还可以借鉴其他国家较为成熟的做法，授权反就业歧视专门机构代表劳动者与用工单位进行调解、协商，如果调解失败，有权代表劳动者向法院提出起诉。与司法救济相比，反就业歧视专门机构的解决纠纷方式更具有主动性、灵活性、便捷性等特点。另外，还可以通过在禁止就业歧视领域引进公益诉讼制度以及将就业歧视纳入劳动监察保障范围内，来拓宽被歧视方的救济渠道。
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